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BGH, 04.05.1959 - II ZR 81/57 - (Urteil)

Fundstellen
EversOK; BGHZ 30, 98; NJW 59, 1430; MDR 59, 638; BB 59, 574; DB 59, 677; VersR 59, 427; VersVerm 59, 61; HVR Nr. 218; LM Nr. 12 zu § 89 b HGB LS m. Anm. Haager; VerBAV 59, 230; BeckRS 59 LS; Juris
Gesetz
§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 5 HGB; § 92 HGB; § 92 Abs. 1 HGB; § 92 Abs. 2 HGB; § 92 Abs. 3 HGB; § 92 Abs. 3 Satz 1 HGB; § 87 b Abs. 3 HGB; § 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB
Stichworte
AA des VV; ausgleichsfähige Vermittlungsprovisionen; nicht ausgleichspflichtige Verwaltungsprovisionen; Ausschlussfrist; Abschlussfolgeprovision; Einmalprovision; Abdingbarkeit der Regelung über die Bemessung der Provision bei Dauerschuldverhältnissen; dispositives Recht
Anmerkung
Vorinstanzen OLG Stuttgart, 26.03.1957; LG Stuttgart, 21.12.1955;

dem Rechtsstreit lag das Gutachten des BAV vom 13.10.1955 zu Grunde, das vom LG Stuttgart eingeholt worden war;

vgl. zu dieser Entscheidung aber auch Anm. 7.7 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -;

zu LS 1 vgl. BGH, 15.11.1984 LS 7a; 03.06.1971 LS 8; 19.11.1970 LS 1 m.w.N.; 21.03.1963 LS 6; 14.06.2006 LS 3 m.w.N. - Westfälische Provinzial -; 01.06.2005 LS 2 - LVM 1 -; 10.07.2002 LS 38 m.w.N., LS 45 m.w.N. - Aral 7 -; OLG Hamm, 21.07.2004 LS 16 - Westfälische Provinzial 5 -; KG, 28.06.1977 LS 9; LG Osnabrück, 10.08.2001 LS 1 - AachenMüchener 2 -; ArbG Dannenberg, 29.01.1982 LS 5; LG Münster, 16.03.2005 LS 5 m.w.N. - Westfälische Provinzial 7 -; LAG Nürnberg, 15.03.1983 LS 3 m.w.N.; Bruck/Möller, VVG, Anm. 376 f. vor §§ 43-48 VVG; Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter, Hamburg 1953, S. 93; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, S. 249, 397 ff., 406; Lohmüller/Josten/Beuster, Handels- und Versicherungsvertreterrecht, Anm. 12 zu § 89 b HGB; Schuler, JR 57, 46 Fn. 11; Rhein, VW 54, 152; Fischer, VW 55, 394; a.A. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b HGB Rz. 11 f., 41; Lenze, Das Recht der Versicherungsvertreter, S. 22 ff.; Schiff, ZfV 55, 383;

zu LS 2 vgl. BGH, 01.12.1960 LS 16 m.w.N.; 01.06.2005 LS 16 m.w.N - LVM 1 -; OLG Hamm, 29.01.2003 LS 13; 01.10.2003 LS 26 - LVM 1 -; LG Stuttgart, 21.12.1955 LS 20; Anm. 4.7 zu OLG Hamburg, 26.03.1992; LG Osnabrück, 10.08.2001 LS 3 - AachenMünchener 2 -;

zu LS 3 vgl. OLG Celle, 08.10.1958 LS 12 m.w.N.;

zu LS 3b vgl.Bruck/Möller, VVG Vor §§ 43 - 48 Anm. 273; vgl. auch OLG Düsseldorf, 02.10.2015 LS 38;

zu LS 4a vgl. Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und
Versicherungsvertreter, Diss. jur. Hamburg 1953, S. 58 ff; Trinkhaus, HdB der Versicherungsvermittlung S. 399; Rhein, VW 54, 152;

zu LS 4b vgl. die Amtl. Begründung zu RegE BT-Drs. I/3856, S. 36;

zu LS 5 vgl. BGH, 05.06.1996 LS 5; 07.03.1985 LS 4; 23.02.1961 LS 4; 10.07.2002 LS 37, LS 45 m.w.N. - Aral 7 -; OLG Frankfurt/Main, 17.02.1970 LS 9; OLG Hamm, 29.01.2003 LS 8; LG Passau, 11.01.2001 LS 16 - Erich Ammer -;

zum Sinn und Zweck beim AA des VV vgl. BGH, 22.05.1981 LS 5; OLG München, 02.02.2000 LS 5 - VVW 1 -; LG Hannover, 04.07.1979 LS 2; 04.03.1976 LS 7; Anm. 7.1 zu LG Hannover, 28.05.2001 - BHW 3 -; LG Köln, 06.02.1992 LS 5 (Vergütung für die Schaffung eines Kundenstamms); LG Wiesbaden, 29.07.1999 LS 6 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -; OLG Oldenburg, 23.07.1970 LS 6; auf der Grundlage des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB richtig und weitergehend demgegenüber Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, 1955, S. 378 (Kundschaftsvergütung und Abfindung für die Schaffung eines Vertragsbestandes); einschränkend der erkennende Senat in LS 7; BAG, 21.05.1985 LS 5 m.w.N. (Vergütung für die Schaffung eines Vertragsbestandes); ebenso LG Wiesbaden, 29.07.1999 LS 6; Fuchs-Baumann, WVK 4/02, 6, 7 (Entschädigung bzw. Wertersatz für entgehende (Vermittlungs-)Folgeprovisionen aus laufenden Versicherungsverträgen).

zum Sinn und Zweck beim AA des HV vgl. BGH, 22.09.1960 LS 2; 13.05.1957 LS 33 m.w.N.; 28.06.2006 LS 8 m.w.N.;

zu LS 5a vgl. aber BAG, 21.05.1985 LS 5; OLG Hamm, 01.10.2003 LS 17 - LVM 1 -;

zu LS 5b vgl. BGH, 06.08.1997 LS 26 m.w.N.; BFH, 29.06.1987 LS 10;

5b.1 Die zutreffende herrschende Ansicht, nach der die Inkassoprovision als vermittlungsfremde Vergütung zu qualifizieren ist (vgl. BGH, 06.08.1997 LS 29 m.w.N. - BP 1), wird für den TStH in Zweifel gezogen (vgl. dazu LG Frankfurt/Main, 07.12.1981 LS 15 m.w.N.). Diese Zweifel sind im Ergebnis unberechtigt (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 33.1 ff. zu OLG Hamm, 11.02.2000 - Aral 7 -).

5b.2 Im Ergebnis richtig geht die herrschende Ansicht davon aus, dass die Delkredereprovision als vermittlungsfremde Vergütung anzusehen ist (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 29. A., § 89 b Rz. 25; Ankele, Handelsvertreterrecht, § 89 b Rz. 89; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 36; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 92; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 54; Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rz. 667; a.A. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 11a, Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 86 b Rz. 22, § 89 b Rz. 156, die die Delkredereprovision ebenso wie die Inkassoprovision als werbende Vergütung ansieht, weil die Leistungen dazu dienen, Geschäfte abzuschließen).

zu LS 6 vgl. BGH, 04.06.1975 LS 17; LG Frankfurt/Main, 02.05.2001 LS 2 - General Accident 2 -; Rhein, VW 54, 152;


zu LS 7 vgl. BGH, 19.11.1970 LS 6; BAG, 21.05.1985 LS 5; LG Münster, 18.01.2002 LS 13 - Westfälische Provinzial 3 -; Schweikl, Kundschafts- und Bestandsrechte bei Handels- und Versicherungsvertretern 1964, S. 77;

7.1 Es kann keinesfalls davon ausgegangen werden, dass die Vorschrift des § 89 b Abs. 5 HGB den AA des VV grundlegend modifiziert. Maßgeblich hierfür ist der Umstand, dass die Anspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 (a.A. EuGH, 26.03.2009 LS 13, 14 - Deutsche Tamoil -, § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB keine Anspruchsvoraussetzung, sondern nur ein Element der Billigkeit) nicht modifiziert wurde (vgl. dazu die Anm. 9.1).

7.2 Neu ist grunndsätzlich jeder Versicherungsvertrag über ein Wagnis, für das bisher keine Versicherung bei dem vertretenen Versicherungsunternehmen bestanden hat (Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 106; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 238; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 126; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 377; Bruck/Möller, VVG, Anm. 375 vor §§ 43-48; Koller/Roth/Morck, HGB, § 89 b Rz. 21; Röhricht/Graf von Westphalen/Küstner, HGB, § 89 b Rz. 99; a.A. wohl OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 LS 2 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -; zum Begriff neuer Versicherungsvertrag vgl. auch Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 88; Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6. A., Rz. 514; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 389; Baumbach/Hopt, HGB, 29.A., § 89 b Rz. 88; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 40; Oetker/Busche, HGB, § 89 b Rz. 55). Ebenso neu ist der Versicherungsvertrag, wenn das Wagnis zwar bisher versichert war, der Vertrag aber mit einem anderen VN geschlossen ist, der bisher nicht für dieses Risiko bei dem Versicherer versichert war (a.A. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 41, Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 377, Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 222, die davon ausgehen, die Neuheit beziehe sich nicht auf die Person des Vertragspartners, sondern auf die versicherte Sache, vgl. dazu aber die Anm. 7.5). Es ist nicht einzusehen, dass die Werbearbeit des VV zur Deckung eines Risiko schon dann nicht als Neuwerbung angesehen wird, wenn dem Versicherer das Risiko aus einem Altvertrag bekannt war. Erlischt ein Altvertrag oder wird er gekündigt und wird anschließend ein neuer Vertrag aufgenommen, handelt es sich ausgleichsrechtlich um Reaktivierungen (vgl. dazu die Anm. 7.3). Mit dieser Wertung wäre es unvereinbar, wenn eine rechtsgeschäftliche Auswechselung des VN nicht dazu führen würde, dass ausgleichsrechtlich ein Neuvertrag anzunehmen ist. Das Risiko kann keine Verträge schließen. Der VN schließt den Vertrag. Wechselt er ist daher grundsätzlich von einem neuen Vertrag auszugehen. Der Versicherungsvertrag ist also grundsätzlich neu, wenn er dem Risiko oder der Person des VN nach neu ist.

7.3 Als neu sind nicht nur erstmals aufgenommene Versicherungsverträge anzusehen, sondern auch erloschene Verträge, für die der VV Anschlussverträge vermittelt hat (so genannte reaktivierte Vertrage, vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 a Rz. 377; Küstner/Thume, HdB-ADR, Bd. II, 7.A. Rz. 608; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 40; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 126; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 238; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 106; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 222; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 389, 180 f.; vgl. auch OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 LS 2 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -) a.A. Geßler, Der Ausgleichsanspruch der
Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 88). Wird ein bestehender Versicherungsvertrag dagegen lediglich verlängert, qualifiziert ihn dies ausgleichsrechtlich nicht zu einem neuen Versicherungsvertrag (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 88; vgl. auch LG Münster, 16.03.2005 LS 46 - Westfälische Provinzial 7 -). Für die Frage, ob ein Versicherungsvertrag noch besteht, kommt es nicht darauf an, ob der Vertrag bereits durch den VN gekündigt worden ist (Baumbach/Hopt, HGB, 29.A., § 89 b Rz. 88). Entscheidend ist vielmehr, dass der Vertrag - wenn auch vorübergehend prämienfrei - weiterhin besteht.

7.4 Auch dann, wenn der bestehende Versicherungsvertrag im Bedingungswerk, der Versicherungssumme oder in der Laufzeit verändert wird, solange er noch läuft, kann der Vertrag nicht als neu im ausgleichsrechtlichen Sinne angesehen werden. In diesen Fällen ist allerdings zu prüfen, ob eine wesentliche Erweiterung des Versicherungsvertrages i. S. des § 89 b Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 HGB vorliegt (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 88). Ein neuer Versicherungsvertrag liegt daher nicht ohne weiteres schon dann vor, wenn der VV eine bisherige Monopolversicherung des U im Gebäude-Feuerversicherungsbereich auf ein zivilrechtliches Bedingungswerk umstellt (a.A. OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 LS 2 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -).

7.5 Nicht neu i. S. des § 89 b Abs. 5 HGB ist ein Versicherungsvertrag auch dann, wenn nicht das Wagnis, sondern nur die Person des VN neu ist, etwa weil der bisherige Vertrag bei Pächter- oder Eigentümerwechsel gemäß § 102 Abs. 2 VVG bzw. § 95 Abs. 1 VVG mit Eigentumsübergang oder Besitzübergang gesetzlich auf neuen VN übergegangen ist. Denn allenfalls insoweit ist der Begriff neu nicht auf die Person des VN bezogen (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 222; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 377; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 41). Im Fall des Eigentümerwechsels erwirbt der VV nur eine Umstellungsprovision (Rohrbeck/Durst/Bronisch, Das Recht des Versicherungsagenten, S. 48), und dies auch nur, sofern der Provisionsanspruch vertraglich vorgesehen oder üblich ist (vgl. Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 180).

7.6 Für die Frage, ob ein Versicherungsvertrag im ausgleichsrechtlichen Sinne der Vorschrift des § 89 b Abs. 5 HGB als neu anzusehen ist, spielt es keine Rolle, ob der Versicherer mit dem VN bereits irgendwelche Versicherungsverträge geschlossen hat (MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 238; Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 88).

7.7 Grundsätzlich soll ein provisionspflichtiges Geschäft i. S. der §§ 92 Abs. 2, 87 Abs. 1 HGB im Falle der Umstellung eines Versicherungsvertrages nicht vorliegen, wenn die Bedingungen gleich sind (vgl. Bruck/Möller, VVG, Anm. 272 a.E. vor §§ 43-48; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, 1955, S. 180, a.A. wohl Westphal, Vertriebsrecht Bd. I, Handelsvertreter, 1998, Rz. 656, der eine Tätigkeit des VV zum Erwerb des Anspruchs auf Abschlussprovision ausreichen lässt). Nach einschränkender Auffassung von Müller-Stein (Das Recht der Versicherungsvermittlung 3.A., S. 704) soll die Umwandlung eines bestehenden Versicherungsvertrages nur dann provisionspflichtig sein, wenn sie zu einer wesentlichen Erweiterung des Vertrages führt. Beide Auffassungen sind nicht frei von Bedenken. Entscheidend für die Frage, ob ein Anspruch auf Provision erworben wird, ist es, ob der Vertreter ein Geschäft vermittelt, das eine Bindung des Kunden im Hinblick auf eine längere Laufzeit oder eine Mehrprämie herbeiführt, die vor Ausübung der Vermittlungsleistung nicht gegeben war. In diesem Fall hat er eine Vermittlungsleistung erbracht, die für den Abschluss eines Geschäfts kausal ist. Sie hat eine erweiterte rechtsgeschäftliche Bindung des Kunden zur Folge. Aus diesem Grunde muss sie auch einen Provisionsanspruch auslösen. Der Anspruch auf Provision kann nicht davon abhängen, ob eine Änderung im Bedingungswerk vorgenommen worden ist und welchen Umfang sie gehabt haben mag. Bezieht sich die Vertragsänderung jedoch auf einen Zeitraum, in dem der Kunde ohnehin gebunden ist und wird auch keine Mehrprämie erzielt, fehlt es bereits an der Kausalität der Vermittlungsleistung für den Abschluss eines Versicherungsvertrages, weil der Umfang der Bindung durch den bestehende Vertrag nicht erweitert wird. Ein Vertrag über die Änderung eines bestehenden Versicherungsvertrages ohne Erweiterung der bestehenden Bindung des Kunden im Hinblick auf Laufzeit oder Prämie kann nicht als provisionspflichtiges Geschäft i.S. des § 87 Abs. 1 HGB angesehen werden.

zu LS 8 vgl. BGH, 22.12.2003 LS 17 - Westfälische Provinzial 3 -;

zu LS 9 vgl. BGH, 06.07.1972 LS 1, 6, 7; 23.02.1961 LS 13, 14; OLG Stuttgart, 22.02.1971 LS 26; LG Stuttgart, 30.10.1975 LS 7; LG Frankfurt/Main, 01.03.1984 LS 13 m.w.N.; LG Münster, 09.05.1975 LS 4; Anm.13.2 zu OLG Celle, 18.04.2002 - Concordia -; Schweikl, Kundschafts- und Bestandsrechte bei Handels- und Versicherungsvertretern, S. 79; vgl. dazu auch die Anm. 2.7 zu OLG Frankfurt/Main, 08.12.1970; Anm. 4.1 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -; a.A. die Vorinstanz in diesem Verfahren OLG Stuttgart, 26.03.1957 LS 59; Schiefelbein, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters 1965, S. 118 ff., 120; Küstner/Thume, HdB-ADR, 7.A., Bd. II, Rzz. 866 ff., 882 i.V.m. 833 und 728 f.; Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rzz. 624 m. Fn. 79, 700; ders., BB Beilage 12/81, S. 6; ders., BB 66, 269, 270; ders., BB 72, 1300, 1305; ders., BB 75, 493; Höft, ZVersWiss 76, 439, 452; ders., VersR 72, 46, 47; ders., VersR 72, 933; ders., VersR 71, 269, 270: ders., VersR 70, 97ff.; ders. VersR 67, 524, 531; ders., VersR 66, 107; GDV, Rundschreiben GVa Nr. 48/53 v. 22.09.1953, S. 14; Rhein, VW 54, 153, 154; unklar Bruck/Möller, VVG, Anm. 376 vor §§ 43-48;

9.1 Die ausgleichsfähigen Provisionsverluste des VV sind nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nicht auf Verluste aus Folgeverträgen beschränkt, die in einem wirtschaftlichen Zusammenhang zum Erstvertrag stehen. § 89 b Abs. 5 HGB ordnet für den AA des VV lediglich an, dass an die Stelle des Tatbestandsmerkmals der "Geschäftsverbindung des U mit einem vom HV geworbenen Kunden" die "Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den VV tritt". Das Tatbestandsmerkmal der "Geschäftsverbindung des U mit einem vom HV geworbenen Kunden" ist nur in der Regelung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB enthalten. Die weitereAnspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB, nach der HV infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verlieren muss, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zu Stande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, wird durch § 89 b Abs. 5 HGB nicht modifiziert (davon geht offenkundig auch der Senat in LS 9 aus, ebenso Bruck/Möller, VVG, Anm. 376 vor §§ 43-48; vgl. auch Anm. 7.1 zu OLG Celle, 16.05.2002 - BHW 3 - ; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 378, 426 und Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 221).

9.2 Demgegenüber nehmen herrschende Rechtsprechung und Lehre ohne weitere Begründung an, dass auch die Anspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB durch § 89 b HGB modifiziert wird (vgl. BGH, 03.04.1996 LS 5; 06.07.1972 LS 1; 19.11.1970 LS 3; 23.02.1961 LS 2, 19; OLG Frankfurt/Main, 26.01.1978 LS 3; Koller/Roth/Morck, HGB, § 89 b Rz. 22; Ankele, Handelsvertreterrecht, § 89 b HGB Rz. 248; Hopt, Handelsvertreterrecht, 2.A., § 89 b Rz. 91; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rzz. 133, 134; Röhricht/v. Westphalen/Küstner, HGB, § 89 b Rzz. 101, 102; ders., "Grundsätze" zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs, Rzz. 85, 90; HK-HGB/Ruß, 4. A., § 89 b Rz. 35; Lohmüller/Josten/Beuster, Handels- und Versicherungsvertreterrecht, 2.A., Anm. 12 zu § 89 b HGB; GDV, Rundschreiben vom 22. September 1953, Gva Nr. 48/53; Ammermann, Atypische Vergütungen des Versicherungsvertreters und der Anspruch nach § 89 b HGB 1972, S, 132; Stötter, K., Das Recht der Handelsvertreter, 5.A., S. 220; Stötter, V., Das Recht der Handelsvertreter, 3.A., S. 326; Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter, 1998, Rzz. 1208 - 1212; Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 91, die an die Stelle des Begriffs "Geschäfte" die vom Vertreter vermittelten Versicherungsverträge stellen; ähnlich wohl auch Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 41 b, der die zweite Var. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB beim VV auf spätere Vertragsänderungen bereits vermittelter Versicherungsverträge beschränkt; auch nach MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 244 soll zwar auf den bis zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bestehenden Kundenbestand abgestellt werden, es sei jedoch zu prüfen, inwieweit vermittelte Verträge noch nicht voll vergütet seien; ähnlich auch Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 107, wonach die infolge Vertragsbeendigung entgehende Möglichkeit des VV, nachvertraglich mit den von ihm geworbenen VN zu weiteren Vertragsabschlüssen zu kommen, für die Frage der Entstehung der Provisionsverluste unbeachtlich sein soll.

9.3 Die herrschende Lehre kann sich nicht auf den Wortlaut der Vorschrift des § 89 b Abs. 5 HGB stützen. Sie kann auch nicht mit Sinn und Zweck der Vorschrift des § 89 b HGB als unvereinbar angesehen werden. Zwar ist der AA des VV darauf gerichtet, dem Vertreter eine Gegenleistung für die Zuführung eines Versicherungsbestandes zu verschaffen (Schweikl, Kundschafts- und Bestandsrechte bei Handels- und Versicherungsvertretern 1964, S. 77). Der Wert des vom ausgeschiedenen Vertreter zugeführten Vertragsbestandes erschöpft sich aus der Perspektive des Vertreters jedoch nicht allein in den von ihm geschlossenen Geschäften, sondern er umfasst auch Neugeschäfte, die die vom Vertreter dem Versicherer zugeführten Kunden üblicherweise im Falle des Fortbestandes des Agenturvertrages dem Agenten antragen. Ein Vertreter mit einem großen Versicherungsbestand kann daher auch ohne große Werbebemühungen damit rechnen, dass ihm laufend ein bedeutsames Neugeschäft zufließt (vgl. Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter, Diss. jur. Hamburg 1953, S. 59). Da der ausgeschiedene Vertreter die Chance auf den Erwerb dieser Provisionen verliert, die er bei Fortsetzung des Agenturvertrages würde realisieren können, besteht keine Veranlassung zu einer einschränkenden Auslegung des Begriffs der Geschäfte mit den vom Vertreter geworbenen Kunden i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var. HGB. Für die Frage der Provisionsverluste des VV kommt es daher nur darauf an, dass nachvertragliche Geschäfte mit den vom VV geworbenen Kunden getätigt werden. Insoweit ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der VV den VN geworben hat. Denn hierdurch hat er die in ausgleichsrechtlicher Hinsicht ausreichende Ursache gesetzt für die späteren Geschäfte des Versicherers mit dem VN (BGH, 06.07.1972 LS 7).

9.4 Auch wenn man die Konsequenz des Umstandes ins Kalkül zieht, dass dann, wenn § 89 b Abs. 5 HGB die Anspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nicht modifiziert, Vorteile und Verluste sich nicht notwendig decken, spricht dies nicht gegen die Richtigkeit einer getrennten Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen der Nr. 1 und Nr. 2 des § 89 b HGB. Maßgeblich hierfür ist der Umstand, dass der Gesetzgeber selbst die Möglichkeit einer Abweichung von Vorteilen und Verlusten gesehen hat. Das im ersten Entwurf des Justizministeriums noch enthaltene Erfordernis, dass den Vorteilen des U "enstsprechende" Nachteile des HV gegenüberstehen müssen, ist mit der Gesetz gewordenen Fassung des § 89 b HGB 1953 nicht mehr enthalten (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 76). Der Vorteil des U und die Provisionsverluste des Vertreters brauchen also nicht notwendig aus derselben Quelle zu stammen (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 76).

zu LS 9a vgl. BGH, 14.06.2006 LS 3 m.w.N. - Westfälische Provinzial 5 -; 01.06.2005 LS 2 - LVM 1 -; 22.12.2003 LS 14 - Westfälische Provinzial 3 -; OLG Hamm, 01.10.2003 LS 23 - LVM 1 - ; LG Münster, 18.01.2002 LS 5 - Westfälische Provinzial 3 -; Bruck/Möller, VVG, 8.A., Vor §§ 43-48 Anm. 376, 377; Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 93; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, S. 249, 397 ff.; RGRK-HGB/Würdinger, 2.A. , § 89 b Anm. 10, 19; Lohmüller/Josten/Beuster, Handels- und Versicherungsvertreterrecht, Anm. 12 zu § 89 b HGB; Knapp, Handelsvertretergesetz, Anm. 4 zu § 89 b; Schuler, JR 57, 46 FN. 11; Rhein, VW 54, 152; Fischer, VW 55, 394; a.A. Schlegelberger/Schröder, HGB 3.A. , § 89 b Rz. 41; Leuze, Das Recht der Versicherungsvertreter, S. 22 ff.; Schiff, ZVersWiss 55, 383;

zu LS 10 vgl. BGH, 19.11.1970 LS 27 m.w.N.; a.A. LG Hannover, 11.05.2004 LS 8 - BHW 4 -;

zu LS 11 vgl. BGH, 22.12.2003 LS 6; RG, 23.02.1937 LS 1 m.w.N.; OLG Frankfurt/Main, 17.02.1970 LS 9; OLG Celle, 11.03.1961 LS 13 m.w.N.; OLG Hamm, 01.10.2003 LS 26 m.w.N. - LVM 1 -;

zu LS 12 vgl. BGH, 14.06.2006 LS 5 m.w.N. - Westfälische Provinzial 5 -; 01.06.2005 LS 15 m.w.N. - LVM 1 -; RAG, 29.01.1936 LS 2; RG, 23.02.1937 LS 1; OLG Celle, 11.03.1961 LS 13 m.w.N.; LG Münster, 16.03.2005 LS 7 m.w.N. - Westfälische Provinzial 7 -; OLG Frankfurt/Main, 28.01.2003 LS 6 m.w.N. - General Accident 2 -; 30.06.2000 LS 10 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -; BAV, 13.10.1955 LS 7 (Krankenversicherung); 31.07.1952 LS 3 (Krankenversicherung); Bruck/Möller, VVG, Anm. 262, 273, 274 vor §§ 43-48 VVG;

zu LS 13 vgl. BGH, 22.12.2003 LS 13 - Westfälische Provinzial 3 -; OLG Stuttgart, 26.03.1957 LS 6 m.w.N. (Vorinstanz); Möller, Recht und Wirklichkeit der Versicherungsvermittlung, S. 188; ders. ZfV 53, 137; Lohmüller/Josten/Beuster, Handels- und Versicherungsvertreterrecht, Anm. 15 zu § 89 b HGB; Teichmann, VW 56, 117; BAV, 31.07.1952, VerBAV 52, 67, 69; Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter, Hamburg 1953, S. 56; Krause-Traudes, Überlegungen zum Provisionsanspruch der selbständigen Versicherungsvertreter 1983, S. 249; Rohrbeck/Durst/Bronisch, Das Recht des Versicherungsagenten 1950, S. 57, 109; vgl. aber BGH, 01.12.1960 LS 16; a.A. Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, 1955, S. 263;

zu LS 14 vgl. BGH, 22.12.2003 LS 10, 12 - Westfälische Provinzial 3 -; OLG München, 10.03.1993 LS 9 m.w.N.; LG Münster, 16.03.2005 LS 9, LS 12 - Westfälische Provinzial 7 -; OLG Frankfurt/Main, 28.01.2003 LS 18 - General Accident 2 -; LG Münster, 18.01.2002 LS 10 - Westfälische Provinzial 3 -; vgl. aber BGH, 21.03.1963 LS 11; Anm. 7.8 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -;

14.1 Das Argument, es spreche für das Vorliegen einer Verwaltungsprovision, dass der VV sie auch für übertragene Bestände erhalte, ist nicht stichhaltig. Dadurch, dass einem HV eine Bezirksprovision auch für nicht von ihm vermittelte Geschäfte mit ihm zur Betreuung zugewiesenen Kunden geschuldet wird, verliert die Bezirksprovision nicht den ihr eigentümlichen Charakter einer Vermittlungsprovision (zu dieser Rechtsnatur der Bezirksprovision vgl. OLG Düsseldorf, 30.10.1958 LS 1). Sonst wäre es ausgeschlossen, dass der HV eine bestehende Geschäftsverbindung mit einem Kunden so erweitern könnte, dass dies einer Neuwerbung i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 2 HGB entspricht.

14.2 Eine Begründung dafür, dass sich aus der Höhe der Provision auf die mit ihr vergütete Leistung des VV schließen lässt, kann den Ausführungen des Senats nicht entnommen werden. Tatsächlich dürfte die unterschiedliche Bemessung der erstjährigen und der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr darauf zurückzuführen sein, dass der Aufwand des VV für die Herbeiführung eines neuen Geschäftsabschlusses wesentlich höher ist als der Betreuungsaufwand im Hinblick auf die Aufrechterhaltung eines bereits bestehenden Versicherungsvertrages.

14.3 Ungeklärt ist in Rechtsprechung und Literatur, wie der Anteil der Vergütung ermittelt werden soll, der auf die vermittelnde und die vermittlungsfremde Leistung des VV entfällt (vgl. zu der parallel liegenden Problemlage beim TStH auch die Anm. 20.2 zu OLG Hamm, 02.09.1999 - Aral 4 -). Nach Auffassung von Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 54, soll der Vermittlungsprovisionsanteil durch kalkulatorische Ermittlung aus dem Gesamtprovisionssatz ausgesondert werden (ähnlich auch Stötter, Das Recht der Handelsvertreter, 3.A., S. 329, wonach der Vermittlungsanteil in der Provision auf betriebskalkulatorischer Grundlage ermittelt werden müsse). Nach Auffassung von Semmler, Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler 1995, S. 177 f., soll sich der Verwaltungsanteil in der Vergütung an sich nach den kalkulatorischen Grundlagen der Provisionsbemessung und der individuellen Arbeits- und Kostenbelastung des HV zu bestimmen sein, welches sich in der Praxis mangels genauer Kenntnis aber nicht abschließend bewerkstelligen lasse. Richtigerweise wird man dem VV ein Leistungsbestimmungsrecht nach §§ 315, 316 BGB zugestehen müssen, wenn sich dem Agenturvertrag nicht entnehmen lässt, welche Anteile der Vergütung auf vermittelnde und vermittlungsfremde Leistungen entfallen (vgl. dazu die Anm. 9.3ff. zu LG Dortmund, 20.11.1998).

zu LS 16 - denkgesetzlich mit der Laufzeit des Vertrages steigende Abschlussvergütung - vgl. a.A. OLG Hamm, 01.10.2003 LS 34 - LVM 1 -;

- Anwendbarkeit des § 87 b Abs. 3 HGB auf Versicherungsverträge - vgl. bejahend OLG Saarbrücken, 09.07.1997 LS 32 m.w.N.; Anm. 10 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, § 87 b Rz. 12; Hopt, Handelsvertreterrecht, § 87 b Rz. 13; Baumbach/Hopt, HGB, 29.A., § 92 Rz. 10; Ankele, Handelsvertreterrecht, § 87 b Rz. 10; offengelassen von BGH, 01.06.2005 LS 8 - LVM 1 -; vgl. auch Anm.16 zu LG München I, 05.02.2003 - Münchener Verein -; a.A.Lohmüller/Josten/Beuster, Handels- und Versicherungsvertreterrecht, Anm. 6 zu § 87 b.

16.1 Eine in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage ist es, was als Vertrag auf bestimmte Dauer i. S. des § 87 b Abs. 3 HGB anzusehen ist und was nicht. Nach einer teilweise vertretenen Auffassung soll ein Vertrag von bestimmter Dauer schon dann vorliegen, wenn das Ende des Vertrages kalendermäßig oder in sonstiger Weise bestimmt ist (MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 87 b Rz. 34). Dies würde dazu führen, dass alle Verträge, die eine Laufzeit vorsehen oder Verträge mit Verlängerungsklausel, die eine Erstlaufzeit definieren und die sich mangels Kündigung um den Zeitraum der Erstlaufzeit verlängern, als Verträge auf bestimmte Zeit i. S. des § 87 b Abs. 3 HGB anzusehen sind (Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 87 b Rzz. 13, 35; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 87 b Rz. 10; a.A. Küstner/v. Manteuffel, HdB-ADR, Bd. I, 2.A., Rz. 1042). Diese sich im Wesentlichen auf die Rechtsprechung zur Vorschrift des § 89 HGB stützende Ansicht (vgl. BGH, 12.12.1974 LS 3 m.w.N.) lässt unberücksichtigt, dass der Geschäftserfolg in seiner Gestalt als Gesamtdauer des Vertrages, der die Grundlage für die Bemessung der Höhe der Provision sein soll, bei Verträgen nicht von vornherein bestimmbar ist, wenn diese ein Kündigungsrecht vorsehen (Küstner/v. Manteuffel, HdB-ADR, Bd. I, 2.A., Rz. 1042).

16.2 Würde ein Dauerschuldverhältnis, dass eine Laufzeit von zehn Jahren vorsieht, dass aber unter Einhaltung einer ordentlichen Kündigungsfrist zum Ablauf eines jeden Jahres kündbar ist, nach Maßgabe des § 87 b Abs. 3 Satz 1 HGB als Vertrag auf bestimmte Dauer angesehen, würde die Provision hierfür stets aus der Laufzeit von zehn Jahren zu errechnen sein, obwohl der Dritte in diesem Umfang noch gar nicht vertraglich gebunden ist und er das Vertragsverhältnis schon zum Ablauf des ersten Jahres kündigen kann. Dies wäre mit Sinn und Zweck der Provision als Erfolgsvergütung unvereinbar. Die Annahme einer bestimmten Vertragsdauer i. S. des § 87 b Abs. 3 Satz 1 HGB setzt daher zunächst einmal voraus, dass es zumindest nicht ohne weiteres im Belieben des Dritten steht, den Vertrag vor Ablauf der festgelegten Laufzeit zu beenden. Erforderlich für die Annahme eines Vertrages auf bestimmte Zeit ist daher, dass keine Partei den Vertrag ohne weiteres vor Ablauf der vertraglich bestimmten Vertragsdauer kündigen kann.

16.3 Auch bei einem Sachversicherungsvertrag mit einer vertraglich vorgesehenen Erstlaufzeit von einem Jahr, der sich mangels Kündigung um jeweils ein Jahr verlängert, lässt sich letztlich bei Abschluss des Vertrages nicht vorherbestimmen, wie lange der Vertrag tatsächlich läuft. Aus diesem Grunde sieht die Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 1. HS HGB vor, dass die Provision bei solchen Verträgen von dem bis zum nächsten Kündigungstermin geschuldeten Entgelt zu berechnen ist und dass der HV gemäß § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen hat, wenn der Vertrag fortbesteht. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber diese Lösung darüber zu erreichen versuchte, die Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 1. HS HGB für Verträge mit Verlängerungsklausel bei Eintritt der Verlängerung erneut anzuwenden, nach der die Provision vom Entgelt für die Vertragsdauer zu berechnen ist (so aber wohl Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 87 b Rz. 14; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 87 b Rz. 35). Wenn dies so wäre, würde der Gesetzgeber dies in § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS klargestellt haben, indem er diesen Halbsatz zu einem dritten Satz gemacht hätte, der sich auch auf die Fälle des Satzes 1 bezieht.

16.4 Eine analoge Anwendung des § 89 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB auf die Verlängerung eines Vertrages mit Verlängerungsklausel ist von vornherein auch nicht erforderlich, weil der Begriff "bestimmte Zeit" in § 87 b Abs. 3 Satz 1 HGB im Sinnzusammenhang der Norm von vornherein so ausgelegt werden kann, dass die Norm direkte Anwendung findet. Ein auf bestimmte Zeit i. S. des § 87 b Abs. 3 Satz 1 HGB geschlossener Vertrag setzt nicht nur voraus, dass keine der Parteien ohne weiteres den Vertrag vor Ablauf der vertraglich bestimmten Vertragsdauer kündigen kann. Zudem setzt er voraus, dass der Endzeitpunkt des Vertrages in der Weise bestimmt ist, dass der Vertrag erlischt, ohne dass es einer Kündigung einer der Vertragsparteien bedarf (vgl. dazu auch Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 87 b Rz. 10). Verträge, die diese beiden Voraussetzungen nicht erfüllen, werden abschließend von § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB erfasst.

16.5 Von unbestimmter Dauer i. S. des § 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB sind nicht nur Sachversicherungsverträge mit Verlängerungsklausel. Auch Lebensversicherungsverträge, die zwar einen bestimmten Ablauftermin haben, die aber für den Kunden zum Ablauf jedes einzelnen Versicherungsjahres kündbar sind, gehören zu den Verträgen auf unbestimmte Zeit. Ebenso wenig wie für Sachversicherungsverträge mit Verlängerungsklausel kann für Lebensversicherungsverträge mit laufendem Beitrag vorherbestimmt werden, wie lange sie laufen. Ihre Laufzeit hängt von der Bereitschaft des VN ab, den Vertrag über den jeweiligen ihm eingeräumten Kündigungstermin fortzusetzen.

16.6 Dass das Gesetz mit "bestimmter Dauer" in § 87 b Abs. 3 Satz 1 HGB eine unabhängig vom Willen einer Partei feststehende Laufzeit des Vertrages meint, ergibt sich im Gegenschluss aus der Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 1. HS HGB. Diese stellt für die Bemessung der Provision jeweils auf die Laufzeit ab, die eine Partei nicht einseitig durch Ausübung des ihr eingeräumten Kündigungsrechts verändern kann.

16.7 Auch aus der Interessenlage der Parteien lässt es sich rechtfertigen, unter Verträge von bestimmter Dauer nur solche Verträge zu fassen, die keine Partei vor Ablauf der festgelegten Dauer kündigen kann und die den Endpunkt so festlegen, dass es einer Kündigung einer der Vertragsparteien bedarf. Denn da der VN ein Recht zur Kündigung hat, ist es die Aufgabe des VV, das Interesse des VN an der Aufrechterhaltung des Versicherungsvertrages wachzuhalten und ihn möglichst von einer Kündigung abzuhalten. Dies aber erfordert einen weiteren Einsatz und eine weitere Betreuung des Versicherungsvertrages. Für eben diese Leistungen, deren Erfolg sich in der Fortführung des Versicherungsvertrages über den nächsten Kündigungstermin hinaus widerspiegelt, hat der Gesetzgeber in § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB den Anspruch auf Provision als Erfolgsvergütung vorgesehen.

zu LS 17 vgl. Anm. 4.7 zu OLG Hamburg, 26.03.1992;

zu LS 18 vgl. BGH, 01.06.2005 LS 9 - LVM 1 -; OLG Saarbrücken, 09.07.1997 LS 36; OLG Bamberg, 17.12.1999 LS 10 - HUK Coburg -; LG Düsseldorf, 15.11.2006 LS 2 m.w.N. - Provinzial Rheinland 3 -; LAG Hamm, 23.11.1983 LS 13; LAG Berlin, 17.10.1963 LS 3; LG Karlsruhe, 27.02.2001 LS 6 - DEVK III -; Anm. 2 zu OLG München, 06.08.1999 - HUK Coburg 4 -; Baumbach/Hopt, HGB, 29.A., § 87 b Rz. 18 f.; GK-HGB/Leinemann, 6.A., § 87 b Rz. 8; Ankele, Handelsvertreterrecht, § 87 b Rz. 10; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 87 Rz. 14 b; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 87 b Rz. 17; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 87 b Rzz. 45, 47; Koller/Roth/Morck, HGB, § 87 b Rz. 1; Lohmüller/Josten/Beuster, Handels- und Versicherungsvertreterrecht, Anm. 1 zu § 87 b HGB; Stötter, Das Recht der Handelsvertreter, 3.A., S. 161;

zur Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen über die Höhe der Provision vgl. OLG Frankfurt/Main, 06.02.1997 LS 1 m.w.N.;

zu LS 19 vgl. OLG Hamm, 01.10.2003 LS 34 ff. - LVM 1 -; OLG Hamm, 27.11.2008 LS 27 m.w.N.- Westfälische Provinzial 7 -; LAG Hamm,
23.11.1983 LS 14; Anm. 4.7 zu OLG Hamburg, 26.03.1992;

zur Unbedenklichkeit der Vereinbarung von Einmalprovisionen vgl. auch OLG Saarbrücken, 09.07.1997 LS 39 m.w.N.