Generalanwalt, Schlussanträge, 25.10.2005 - C 465/04 (GA) - EversOK



Gesetz
Art. 1751 Cc; Art. 17 Abs. 2 RiLi 86/653/EWG
Stichworte
- Honyvem Informazioni Commerciali srl ./. Mariella De Zotti -; AA des HV; Wirksamkeit eines ausgleichsbeschränkenden Tarifvertrages; Tarifvertrag; Unabdingbarkeitsgrundsatz
Anmerkung
vgl. dazu die Entscheidung des EuGH, 23.03.2006;

Die RiLi 86/653/EWG wurde vom EuGH bereits ausgelegt, vgl. EuGH, 12.12.1996 - Georgios Kontogeorgas ./. Kartonpak AE -, Slg. 96, I 6643, 30.04.1998 - C-215/97 - Bellone, Slg. 98, I 2191, 13.07.2000 - Centrosteel, Slg. 00, I 6007, 06.03.2003, Slg. 03, I 2371, die Artt. 17 und 19 RiLi 86/653/EWG waren unmittelbar Prüfungsgegenstand im Verfahren v. 09.11.2000 - Ingmar, Slg. 00, I-9305.

zu LS 2 vgl. Baldi, R., Il contratto di agenzia, 7.A., S. 247 ff.;

zu LS 3 vgl. die sechste Begründungserwägung, wo ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass „[e]inigen Mitgliedstaaten … zusätzliche Übergangsfristen eingeräumt werden [müssen], da sie besondere Anstrengungen zu unternehmen haben, um ihre Regelungen den Anforderungen dieser Richtlinie anzupassen; es handelt sich insbesondere um den Ausgleich nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter“. Nach Art. 22 Abs. 3 RiLi 86/653/EWG war Italien einer dieser Staaten, insbesondere in Bezug auf die aus Art. 17 erwachsenden Verpflichtungen.

zu LS 5 vgl. S. 2 des Berichts über die Anwendung von Art. 17 der Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (RiLi 86/653/EWG) (KOM[96] 364 endg.).

zu LS 7 vgl. Pinto Monteiro, A., „Il contratto di agenzia rivisitato. La direttiva CEE N. 86/653“, in Diritto privato comunitario, vol. I (a cura di Vito Rizzo), edizioni scientifiche italiane, 1997, S. 252-253, und Gomes, J., O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forçado e os vários paradigmas do enriquecimento sem causa, Publicações Universidade Católica, Porto, 1998, S. 279 bis 282.

7.1 Überwiegend wird für den deutschen Rechtskreis davon ausgegangen, dass dem AA in erster Linie eine Vergütungsfunktion beizumessen ist (vgl. BGH, 13.05.1957 LS 33 m.w.N.; BFH, 18.12.1979 LS 6), wenngleich es sich nicht um einen reinen Vergütungsanspruch handeln soll (BGH, 30.06.1966 LS 4 m.w.N.). Dieser vergütungsrechtliche Ansatz drückt sich markant darin aus, dass der AA traditionell als kapitalisierte Restvergütung qualifiziert wird (LG Augsburg, 24.11.1955 LS 1 m.w.N.). Diese Sichtweise dürfte jedoch mit Art. 17 RiLi 86/653/EWG nicht mehr in Deckung zu bringen sein, weil danach den Provisionsverlusten nicht mehr die Funktion einer eigenständigen Anspruchsvoraussetzung zukommt (EuGH, 26.03.2009 LS 13, 14, 18). Für die Frage, ob der AA einen Vergütungsansatz verfolgt oder nicht, muss man sich vergegenwärtigen, dass mit der Tätigkeit des HV zumeist ein doppelter Erfolg erzielt wird. Neben der Vermittlung konkreter Geschäfte legt der HV durch die erstmalige Vermittlung des einzelnen Geschäfts den Grundstein für eine langfristige Geschäftsbeziehung zwischen dem U und dem Kunden. Diese führt in der Folge zu Folgeaufträgen oder Nachbestellungen.

7.2 Der Wert des Kundenstamms erschöpft sich nicht im einzelnen Geschäft. Wertbildend ist, dass aus dem Kundenstamm selbst weitere Geschäfte gezogen werden. Durch seine Tätigkeit steigert der HV den Wert des Betriebes des U, indem er fortdauernde Geschäftsbeziehungen mit den Kunden anbahnt. Während der Dauer des Vertragsverhältnisses findet insoweit ein angemessener Ausgleich statt, weil der HV nach Maßgabe der Vorschriften des § 87 Abs. 1 Satz 1, 2. HS HGB und des Art. 7 Abs. 1 lit. b RiLi 86/653/EWG auch für Folgegeschäfte der Kunden, die er für Geschäfte der gleichen Art geworben hat, eine Provision erhält. Somit ziehen sowohl der U als auch der HV während des Bestehens des HVV einen Nutzen aus der vom HV angebahnten Geschäftsbeziehung. Findet der Vertretervertrag dagegen sein Ende, so endet die Ausgewogenheit dieses Nutzungsverhältnisses (vgl. dazu Staub/Brüggemann, HGB, 4.A, § 89 b Rz. 2; Schröder, Zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Handelsvertreter, DB 58, 43; ders., Wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Ausgleichsleistung?, DB 64, 323).

7.3 Nach Beendigung des HVV verbleiben die Geschäftsbeziehungen zu den vom HV zugeführten Kunden bei dem U; der HV kann aus den Geschäftsverbindungen keine Früchte ziehen. Während des bestehenden HVV partizipierte er regelmäßig mit seiner Provision an den Folgegeschäften. Unterstellt, der HVV liefe endlos weiter, würden beide Parteien die Geschäftsverbindung mit dem Kunden nutzen. Endet der Vertretervertrag dagegen, bleibt dem HV die Nutzungsmöglichkeit verwehrt. Der U dagegen kann weiterhin die Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit dem Kunden ziehen. In diesem Moment zeigt sich, dass eine Störung des Äquivalenzinteresses gegeben ist. Es entspricht daher einem Gebot der Gerechtigkeit, dem HV einen Ausgleich für die durch Provisionen noch nicht voll abgegoltene Schaffung des Kundenstamms zu vergüten (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 2); Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b, Rz. 3; Canaris, Handelsrecht, 24.A., § 15 Rzz. 98, 102, 105; Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I Handelsvertreter 1998, Rz. 890; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 89 b Rz. 2).

7.4 Nach anderer Betrachtungsweise ist der AA eine aus Zweckmäßigkeitsgründen in pauschalierter Form gewährte Abgeltung von Provisionen, die der HV nach Beendigung des Vertretervertrages nicht mehr beanspruchen kann, weil § 87 Abs. 1 Abs. 1 Satz 1, 2. HS HGB und Art. 7 Abs. 1 lit. b RiLi 86/653/EWG den Provisionsanspruch des HV auf Abschlüsse während der Vertragszeit begrenzen. Hiernach stellt der AA ein Surrogat eines vom Gesetzgeber gekappten Provisionsanspruchs dar, es handele sich um die Kapitalisierung künftig entstehender und dem Handelsvertreter entgehender Provisionen (Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 16; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. I Rz. 11).

7.5 Andere sehen den Sinn des AA nach Maßgabe der Vorschriften des § 89 b HGB und des Art. 17 Abs. 2 RiLi 86/853/EWG darin gesehen, dem HV für einen auf seine Leistung zurückzuführenden, ihm aber infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr vergüteten Vorteil des U, wie er in der Schaffung eines Kundenstammes liegt, eine weitgehend durch Billigkeitsgesichtspunkte bestimmte Gegenleistung zu verschaffen (so BGH, 02.02.1983 LS 1 m.w.N. - British-Leyland -; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 3; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 89 b Rzz. 2 f.; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 21). Der HV soll also für seine während der Vertragsdauer erbrachten, bei Vertragsende noch nicht abgegoltenen Leistungen eine zusätzliche Vergütung (so BGH, 02.02.1983 LS 1 m.w.N. - British-Leyland -; 25.03.1982 LS 2 m.w.N. - Citroën 1 -, st. Rspr.) erhalten, und zwar für die
Anknüpfung dauerhafter Geschäftsverbindungen zu neuen Kunden (vgl. BGH, 05.06.1996 LS 4 m.w.N. - Fiat/Lancia -; 11.10.1990 LS 5 m.w.N. - Thermodachelemente -; 28.04.1988 LS 2 m.w.N.). Die zusätzliche Vergütung tritt neben die jeweilige für das Einzelgeschäft erhaltenen Provision (BGH, 09.04.1964 LS 17).

7.6 Zweifel an dem Vergütungsansatz sind aber schon deshalb angebracht, weil mit dem AA nach § 89 b HGB die Leistung des HV, die mit dem Ausgleich entgolten werden soll, zu dem Anspruch aus § 89 b HGB nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis steht (so auch KG, 27.08.2009 LS 70, 75, a.A. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 2). Zwar beruht der AA des HV nach § 89 b HGB auf einer nachwirkenden Leistung des HV. Er besteht aber nur dann, wenn der U durch eine Leistung des HV, nämlich durch die vom Handelsvertreter geworbenen Geschäftsverbindungen auch noch nach Beendigung des HVV Vorteile zieht. Gegenleistung und damit Entgelt für die nach § 86 Abs. 1 HGB und Art. 3 Abs. 2 lit. a RiLi 86/653/EWG geschuldeten Vermittlungs- und Abschlussbemühungen des HV ist nicht der AA nach § 89 b HGB bzw. Art. 17 Abs. RiLi 86/853/EWG, sondern der Provisionsanspruch des HV nach § 87 HGB (KG, 27.08.2009 LS 72). Die synallagmatische Verknüpfung zwischen den jeweiligen Leistungspflichten der Vertragsparteien, die durch eine auf dem Grundsatz “do ut des” beruhende Zweckbindung gekennzeichnet ist, besteht beim HVV zwischen der Pflicht des HV, Geschäfte mit dem U zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen und der Pflicht des U, dem HV für die auf die Tätigkeit des HV zurückzuführenden Geschäfte eine Provision zu zahlen (KG, 27.08.2009 LS 73).

7.7 Zweck der Tätigkeit des HV ist es nicht, nach Beendigung des Vertrages einen Ausgleich nach § 89 b HGB zu erhalten. Den AA erhält der HV über die durch die Vermittlungstätigkeit verdienten Provisionen hinaus, ohne hierfür eine zusätzliche Leistung zu erbringen und auch nur dann, wenn der U aus seiner Tätigkeit für die Zukunft Vorteile zieht. Damit handelt es sich dogmatisch um einen Vorteilsabschöpfungsanspruch, der nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zum Anspruch des U auf die vom HV zu erbringende Vermittlungstätigkeit steht (KG, 27.08.2009 LS 75).

7.8 Gegen den Vergütungsansatz spricht auch, dass dem HV der AA nach Maßgabe der Bestimmungen des Art. 18 lit. b RiLi 86/653/EWG bzw. des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB versagt ist, wenn er den Vertretervertrag beendet hat ohne dass die Beendigung aus Umständen, die dem U zuzurechnen sind, oder durch Alter, Gebrechen oder Krankheit des Handelsvertreters, derentwegen ihm eine Fortsetzung seiner Tätigkeit billigerweise nicht zugemutet werden kann, gerechtfertigt ist. In all diesen Fällen hat der HV die vergütungspflichtige Leistung der Werbung neuer Kunden ebenso erbracht wie in den Fällen, in denen der U den Vertretervertrag wegen eines schuldhaften Verhaltens des Vertreters beendet hat, das eine fristlose Kündigung rechtfertigt (Art. 18 lit. a RiLi 86/653/EWG, vgl. auch § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB). Die Kündigung aus wichtigem Grund lässt entstandene Ansprüche des HV auf Provision unberührt, sofern nicht das vertragswidrige Verhalten des HV im Einzelfall eine so schwere Verfehlung gegen die Gebote von Treu und Glauben darstellt, dass er dadurch den Provisionsanspruch verliert (BGH, 25.06.1956 LS 7).

7.9 Schließlich kann der Umstand, dass der AA nach Art. 17 Abs. 2 lit. a RiLi 86/653/EWG die Entstehung von Provisionsverlusten nicht zwingend voraussetzt (EuGH, 26.03.2009 LS 13, 14, 18), für die Frage nicht unerheblich sein, ob dem Ausgleich noch Vergütungscharakter beigemessen werden kann. Dass ein AA auch dann gegeben sein kann, wenn es an Provisionsverlusten des Vertreters fehlt, zeigt deutlich, dass dem Anspruch jeglicher Vergütungscharakter fremd sein muss. Schon bisher hatte die Rspr. eingeräumt, dass es sich bei dem AA nach § 89 b HGB 1953 um keinen „reinen“ Vergütungsanspruch handele, weil der Anspruch nach Grund und Höhe maßgeblich durch Gesichtspunkte der Billigkeit bestimmt werde (BVerfG, 22.08.1995 LS 3; BGH, 30.06.1966 LS 4 m.w.N.). Dadurch, dass der AA nur noch Unternehmervorteile voraussetzt und die Provisionsverluste ihre bisherige Funktion als Anspruchsvoraussetzung verloren haben, erlangt der Billigkeitsgrundsatz die Bedeutung einer universalen Korrekturformel, deren Kern in einer anspruchsmodifizierenden und anspruchsausgleichenden Funktion liegt (Rebe, NWB 32/2009, 2490, 2493). Wegen des damit einhergehenden bis zur völligen Entkopplung von Provisionsverlusten des Vertreters weisenden Regelungsgehalts kann dem AA der Charakter einer Vergütung jedenfalls nach den Vorgaben durch Art. 17 Abs. 2 lit. a RiLi 86/653/EWG nicht mehr beigemessen werden.

7.10 Nach alledem beruht der AA auf dem Gedanken des Vorteilsausgleichs. Er soll die Äquivalenzstörung ausgleichen, die sich daraus ergibt, dass der HV dem U Kunden zugeführt hat, mit denen der U nach Vertragsbeendigung Geschäfte tätigt, an denen der HV infolge Vertragsbeendigung provisionsmäßig nicht mehr partizipiert (vgl. OGH, 11.10.1990 LS 6; 17.12.1997 LS 13 - Mazda -; 24.11.1998 LS 5). Der AA stellt damit keinen Vergütungsanspruch dar, sondern einen spezialgesetzlichen Vorteilsausgleichstatbestand, der der bei Beendigung des HVV regelmäßig eintretenden Störung des Äquivalenzinteresses Rechnung trägt.

zu LS 8 vgl. insbesondere Art. 10 RiLi 86/653/EWG über den Zeitpunkt der Entstehung des Provisionsanspruchs.

zu LS 9 Parallel dazu soll Art. 18 RiLi 86/653/EWG verhindern, dass der HV unberechtigt einen Ausgleich erhält, wenn er selbst für die Beendigung des Vertragsverhältnisses verantwortlich ist oder der Ausgleich für den Kundenstamm mit einer anderen Entlohnung mit ähnlicher Zweckbestimmung zusammentrifft.

zu LS 11 In der Rechtslehre wird die Beschränkung der Privatautonomie in Art. 19 RiLi 86/853/EWG mit einem „paternalistischen“ Ansatz gerechtfertigt, der bei einer asymmetrischen Stellung der beiden Parteien im Vertragsverhältnis angebracht sei. Es soll verhindert werden, dass die während des Vertragsverhältnisses bestehende Situation der Abhängigkeit und Asymmetrie in Bezug auf Informationen, in der sich der Handelsvertreter gegenüber dem U befindet, jenen tatsächlich daran hindert, zu entscheiden, was für ihn am besten ist (vgl. z. B. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b, Rz. 199, Cunha, C., A indemnização de clientela do agente comercial 2003, S. 346 ff.).

zu LS 13 Dieser Ansatz findet sich in der italienischen Rechtslehre in jüngerer Zeit z. B. bei Sordi, P., „La contrattazione collettiva e l’indennità di cessazione del rapporto nel contratto di agenzia“ in Massimario di giurisprudenza del lavoro, 01, S. 546 ff., insbesondere S. 548, und in noch jüngerer Zeit ebenfalls bei Sordi, P., „L’invalidità degli accordi del 1992 sull’indennità di cessazione del rapporto di agenzia“ in Giustizia civile, 02, S. 487. In dem Sinne, dass die tarifvertragliche Regelung unwirksam und mit Artikel 1751 Cc und Art. 17 Abs. 2 RiLi 86/653/EWG unvereinbar ist, äußert sich u. a. auch Baldi, R., Il contrato di agenzia, S. 266, insbesondere S. 278 - 282. Auch einige jüngere italienische Gerichtsentscheidungen sind, zwar offenbar noch in der Minderheit, diesem Ansatz gefolgt, wie bereits aus den Ausführungen der Corte suprema di cassazione im Vorabentscheidungsersuchen hervorgeht.

zu LS 30 Dem Streitfall lag der Tarifvertrag vom 28. November 1992 zu Grunde, der am 27. November 1992 zwischen Confcommercio (Vertretungsorganisation von Betrieben der Sektoren Handel, Tourismus und Dienstleistungen) und FNAARC (Vertretungsorganisation von Handelsvertretern und Agenten) geschlossen worden war und folgenden Wortlaut hatte.

„…
I.
Unter Bezugnahme auf Art. 1751 Cc in der durch Artikel 4 des decreto legislativo Nr. 303 vom 10. September 1991 geänderten Fassung und insbesondere auf den Billigkeitsgrundsatz wird in allen Fällen der Beendigung des Vertragsverhältnisses dem HV ein Ausgleich in Höhe von 1 % des Gesamtbetrags der im Laufe des Vertragsverhältnisses aufgelaufenen und abgerechneten Provisionen gezahlt.
Der genannte Basissatz wird wie folgt ergänzt,
A. HV mit Exklusivverpflichtung für eine einzige Firma,
– 3 % der Provisionen bis zu 24 Millionen ITL jährlich;
– 1 % auf den Anteil der Provisionen zwischen 24 000 001 ITL und 36 000 000 ITL jährlich.
B. HV ohne Exklusivverpflichtung für nur eine Firma,
– 3 % der Provisionen bis zu 12 000 000 ITL jährlich;
– 1 % auf den Anteil der Provisionen zwischen 12 000 001 ITL und 18 000 000 ITL jährlich.
Von diesem Ausgleich ist das abzuziehen, was der HV oder -agent infolge von vom Unternehmer freiwillig getroffenen Vorsorgemaßnahmen beanspruchen kann. Bei der Berechnung des Ausgleichs wegen Beendigung des Vertragsverhältnisses sind ferner die Beträge zu berücksichtigen, die ausdrücklich eigens als Ausgabenerstattung oder -beteiligung gezahlt wurden.
II.
Nach Art. 1751 Cc ist dem HV außerdem zusätzlich zum Betrag nach Ziffer I der vorliegenden Vereinbarung ein weiterer Betrag zu zahlen, der sich wie folgt berechnet,
– 3 % der innerhalb der ersten drei Jahre der Laufzeit des Vertreterverhältnisses aufgelaufenen Provisionen;
– 3,5 % der vom vierten bis zum sechsten vollendeten Jahr aufgelaufenen Provisionen;
– 4 % der in den folgenden Jahren aufgelaufenen Provisionen.

III.
Die Parteien bestätigen, dass das oben vereinbarte System von Prozentsätzen und Staffelungen dem Billigkeitskriterium des Art. 1751 Abs. 3 Cc genügt.
IV.

Erklärung zu Protokoll
Die Parteien bestätigen, dass die vorliegenden Tarifvereinbarungen über die Behandlung der Beendigung des Vertreterverhältnisses in Anwendung des Art. 1751 Cc insgesamt eine günstigere als die gesetzliche Regelung darstellen. Sie stehen in einem wechselseitigen Abhängigkeitsverhältnis und können weder voneinander getrennt noch mit einer anderen Regelung kumuliert werden.
…“

zu LS 35 - Berechnung entgangener Gewinne - vgl. De Cupis, A., Il danno – Teoria generale della responsabilità civile, vol. I, 3ª ed., Giuffrè, Milano 1979, S. 297, weist darauf hin, dass bei der Berechnung dieser Art von Schäden abzuschätzen sei, ob ein bestimmter Vorteil eingetreten wäre oder nicht. Da man sich in einem hypothetischen Bereich bewege, könne es keine absolute Gewissheit geben; man müsse sich mit einer relativen Gewissheit bzw. einer begründeten und vernünftigen Erwartung zufrieden geben.

- Berechnung entgangener Chance - vgl. Bocchiola, M. „Perdita di una ‚chance‘ e certezza del danno“, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, anno XXX (1976), S. 55 ff., insbesondere S. 60 bis 61, der ausführt, dass der Verlust einer „Chance“ und der entgangene Gewinn in ihrem Grenzbereich leicht zu verwechseln sind und sich praktisch überlagern, da bei beiden die Gewissheit nur relativ ist.

zu LS 38 vgl. S. 3 - 5 des Berichts über die Anwendung von Art. 17 der Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (86/653/EWG) (KOM[96] 364 endg.).

zu LS 39 - tatsächliche Vermutung dafür, dass Unternehmervorteile und Provisionsverluste sich entsprechen - vgl. BGH, 29.03.1990 LS 7 m.w.N.