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OLG Düsseldorf, 11.05.2001 - 16 U 114/00 - (Urteil)

OLG Düsseldorf, 11.05.2001 - 16 U 114/00 - (Urteil)
Fundstellen
EversOK; HVR Nr. 1078
Gesetz
§ 87 Abs. 1 HGB; § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB; § 89 b HGB; § 89 b Abs. 1 HGB; § 89 b Abs. 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 2 HGB; § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB; § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB; § 284 BGB; § 286 BGB; § 288 BGB
Stichworte
- Modeartikel -; AA des HV; Textilvertreter; begründeter Anlass; krankheitsbedingte Kündigung nur einer Vertretung; Mehrfachvertreter; Mehrfachagent; vertragswidriges Verhalten; wichtiger Grund; Vertrauensstörung; irreparable Zerstörung; Vertrauensverhältnis; positive Prognose; Sozialprognose; lässliche Sünde; außerordentliche Kündigung; Entbehrlichkeit einer Abmahnung; Neukundeneigenschaft; Neukunde; Darlegungs- und Beweislast; Neukundenwerbung; spezifizierte Kundenliste; Billigkeit; Abzinsung; Hoffmann'sche Formel
Anmerkung
Vorinstanz LG Duisburg, 08.08.2000 - 1 O 187/00 -

zu LS 1 - Altersgrenze i.S. des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB - vgl. FG Düsseldorf, 14.05.1980 LS m.w.N.;

zu LS 3 - Begriff der Krankheit - vgl. BGH, 29.04.1993 LS 4 m.w.N. mit Beispielen für Krankheiten, die eine ausgleichserhaltende Kündigung aus Krankheitsgründen tragen; zur Darlegungs- und Beweislast vgl. Anm. 4.4 zu BGH, 29.04.1993;

zu LS 4 vgl. BGH, 29.04.1993 LS 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A. § 89 b Rz. 77; vgl. aber OLG Köln, 01.03.2013 LS 3;

4.1 Ein begründeter Anlass zur Kündigung mit ausgleichserhaltender Wirkung aus Kranheitsgründen kann sich bei einem Mehrfachvertreter in der Tat auch nur eine Vertretung beziehen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A. § 89 b Rz. 77; Westphal, Vertriebsrecht Bd. I, Handelsvertreter 1998 Rz. 1153; Emde, BB 11, 2755, 2767, 2768; vgl. auch OLG Hamburg, 25.02.2010 LS 13). Dies dürfte dann der Fall sein, wenn der HV durch das Erfordernis, mit mehreren Musterkollektionen zu reisen, um den Kunden diese zu präsentieren, aus Krankeitsgründen körperlich überfordert ist, weil er nicht mehr alle Kollektionen tragen kann, er aber andererseits weiter zum Zwecke der Altersversorgung darauf angewiesen ist, den Geschäftsbetrieb noch fortzuführen. In diesem Fall kann von dem HV nicht verlangt werden, alle HVV zu beenden, um den AA zu erhalten (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A. § 89 b Rz. 77; Westphal, Vertriebsrecht Bd. I, Handelsvertreter 1998 Rz. 610).

4.2 Nicht ganz unbedenklich erscheint die Annahme, der HV dürfte frei entscheiden, welche Vertretung er mit ausgleichserhaltender Wirkung aufgeben will, wenn sich der krankheits- oder altersbedingte Anlass zur ausgleichserhaltend qualifizierten Kündigung nicht auf eine konkrete Vertretungstätigkeit beziehe (so aber Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A. § 89 b Rz. 77; Maier, BB 78, 940; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 18; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 18). Es kommt nicht nur darauf an, dass der HV darlegt, aus Krankheitsgründen gehindert zu sein, mehrere Agenturen zu betreiben. Er muss Tatsachen hinreichend konkret vortragen, die den Schluss zulassen, dass ihm die Fortsetzung einer bestimmten Tätigkeit für einen U wegen aus Krankheitsgründen nicht angesonnen werden kann. Dies setzt neben der Darlegung der konkreten Tätigkeit auch Vortrag zu der vorliegenden gesundheitlichen Einschränkung voraus, die ihn daran hindert, die Agentur fortzuführen (vgl. dazu OLG Hamburg, 25.02.2010 LS 13, 14). Denn die Beurteilung der Zumutbarkeit der Fortführung der Vertretung i.S. von § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB kann nur im Hinblick auf eine konkrete umschriebene Tätigkeit beurteilt werden (vgl. BVerfG, 22.05.2012 LS 9), wenn der HV nicht darlegt, erwerbsunfähig zu sein (OLG Hamburg, 25.02.2010 LS 13). Es kommt hinzu, dass auch ein Mehrfachvertreter nicht vollständig von der zwingenden Interessenwahrungspflicht dispensiert ist (vgl. Anm. 5.2 zu LG Lübeck, 30.06.1950). Bedient sich der U eines unechten Mehrfachvertreters, der nicht miteinander in Wettbewerb stehende Produkte für mehrere U vertreibt, verfolgen die einzelnen U mit dem Einsatz des HV im Allgemeinen, ihre Produkte in der Kombination mit den nicht konkurrierenden Produkten anderer erfolgreich zu platzieren. Das Motiv dabei kann sein, dass bestimmte Produkte oder der eingeführte HV als "Türöffner" fungieren, dass der Mehrfachagent einer erhöhte Besuchsfrequenz gewährleistet, weil er diese kostengünstiger abzubildenden in der Lage ist oder weil der Mehrfachagent die Deckung des gesamten Bedarfsprofils der Kunden "aus einer Hand" bietet. Auch in diesem Fall resultiert - ähnlich wie beim echten Mehrfachvertreter (vgl. dazu die Anm. 5.2 zu LG Lübeck, 30.06.1950) - aus der Interessenwahrungspflicht eine Neutralitätspflicht gegenüber allen vertretenen U (vgl. Anm. 5.3 zu LG Lübeck, 30.06.1950). Diese gebietet es dem HV, bei der Auswahl des zu kündigenden U eine sorgfältig begründete Abwägungsentscheidung zu treffen, um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, die anderen U gegenüber dem gekündigten unangemessen zu bevorzugen und damit die Neutralitätspflicht zu verletzen. So ist eine Verletzung der Neutralitätspflicht beispielsweise ausgeschlossen, wenn der HV die Kündigung gegen den U richtet, dessen Vertretung die Gesundheitsstörung verursacht hat oder den Krankheitsverlauf negativ beeinflussen könnte.

zu LS
5 vgl. OLG Düsseldorf, 16.12.2005 LS 7 m.w.N.; MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. 626 Rzz. 23, 24;

zu LS 6 - Anforderungen an eine Abmahnung - vgl. OLG Celle, 02.10.2008 LS 10 m.w.N. - WWK 2 -; RGRK/Corts, BGB, § 626 Rz. 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 a Rz. 29;

zu LS 7 vgl. OLG Düsseldorf, 22.12.2011 LS 17; OLG Köln, 17.01.2013 LS 15; MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. § 626 Rz. 27; vgl. auch MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 a Rz. 29;

zu LS 8 vgl. BGH, 21.02.2006 LS 25; 12.03.2003 LS 10; 17.01.2001 LS 17; OLG Düsseldorf, 16.03.2001 LS 9 - gardeur -; OLG Köln, 08.12.2006 LS 6 - DKV -; 21.06.2002 LS 17; 20.07.2001 LS 6 - Vereinte -; OLG Saarbrücken, 25.01.2006 LS 24; OLG Stuttgart, 29.04.2008 LS 3, 4; OLG Celle, 02.10.2008 LS 8 - WWK 2 -; MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. § 626 Rz. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 a Rz. 35 a.E.; Baumbach/Hopt, HGB, 39.A., § 89 a Rz. 10; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 a Rz. 28; vgl. dazu auch BGH, 10.11.2010 LS 1; 12.03.2003 LS 10; 17.01.2001 LS 18; 26.05.1999 LS 8, 25.11.1977 LS 12 - Geschäftsraumpartnerschaft 2 -; OLG Karlsruhe, 15.06.1967 LS 6; a.A. OLG München, 04.02.2009 LS 6; 24.05.1996 LS 5; 10.05.1995 LS 4; OLG Stuttgart, 06.11.1997 LS 6 - Leonberger Bausparkasse -; OLG Bamberg, 14.07.1997 LS 5; OLG Hamm, 06.07.2001 LS 23; 07.11.1997 LS 6; 22.06.1993 LS 6 - Spinnrad -; LG Koblenz, 15.08.2008 LS 12; LG München, 25.11.2016 LS 13 vgl. aber auch LS 15 - Die Bayerische 1 -; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 a Rz. 29; Küstner/Thume, HdB-ADR, Bd. I, 3.A., Rz. 1750; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. VIII Rzz. 172 ff.; GK-HGB/Leinemann, § 89 a Rz. 3; Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreterrecht 1998, Rz. 797; vgl. aber auch OLG Frankfurt/Main, 15.10.2003 LS 2; wohl auch BGH, 26.05.1999 LS 5 ff.; BGH, 09.01.1964 LS 9; offengelassen von OLG Köln, 04.07.2001 LS 5; 20.10.2000 LS 5;

zu LS 10 vgl. a.A. OLG München, 09.11.1994 LS 1 m.w.N.;

zu dem Merkmal der Zumutbarkeit vgl. BGH, 07.07.1978 LS 3; 14.04.1983 LS 5 m.w.N.; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 a Rz. 9; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 a Rz. 12;

zu LS 11 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 a Rzz. 14, 15; MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. 626 Rz. 38;

zu LS 13 vgl. Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rz. 374; aktualisiert in Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9. A., Kap. VI Rz. 7; Baumbach/Hopt, HGB, 39.A., § 89 b Rz. 14;

zu LS 15 vgl. OLG Düsseldorf, 02.11.2001 LS 11;

zu LS 16 vgl. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 25; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rzz. 65, 69;

zu LS 17 - Anforderungen an eine spezifizierte Kundenliste zur Darlegung der Neukundeneigenschaft - vgl. OLG Düsseldorf, 05.02.1993 LS 1 m.w.N.;

- Anforderungen zur Darlegung der Stammkundeneigenschaft - vgl. OLG Düsseldorf, 02.11.2001 LS 15 m.w.N.;

zu LS 21 vgl. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 24; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 58;

zu LS 22 vgl. OLG Nürnberg, 03.11.1982 LS 3; LG Mönchengladbach, 26.08.1999 LS 16 - gardeur -; OLG Celle, 16.02.2017 LS 26 - Kosmetika 3 -; LG München, 11.04.1988 LS 3 (Anzeigengeschäft); HK-HGB/Ruß, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 17 (drei Jahre in der Modebranche; 10 Jahre bei langlebigen Wirtschaftsgütern; vgl. aber OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 13 (ein Jahr im Tankstellengeschäft des TStH); 10.09.1981 LS 1 (zweieinhalb Jahre im Tankstellengeschäft des TStH); OLG Köln, 29.04.1968 LS 13, 15 - Genussmittel - (zwei Jahre); LG München, 11.04.1988 LS 3 (vier Jahre); LG Würzburg, 14.07.1975 LS 3b (ein Jahr im Anzeigengeschäft);

22.1 Es erscheint zweifelhaft, einen Zeitraum von drei Jahren vorauszusetzen, um den Abbruch einer Geschäftsverbindung anzunehmen. Dies gilt insbesondere in der Modebranche. Dort gibt es schon seit langem nicht mehr einen Saisonintervall. Vielmehr werden laufend Zwischenkollektionen platziert. Dazu kommen laufende so genannte Sofortgeschäfte, die außerhalb einer Orderrunde abgewickelt werden und die Lagerware zum Gegenstand haben. Es ist zudem ein klarer Trend zu verzeichnen, den Kollektionsrhythmus auf mindestens zwölf Kollektionen pro Jahr zu erweitern. Die Gewerbekunde, der über ein Jahr nicht mehr keine Artikel vom U bezieht, deckt seinen gesamten Bedarf beim Wettbewerb. In diesem Fall ist die Geschäftsverbindung Geschichte. Denn der Kunde ist zu 100% seines Umsatzvolumens abgewandert (vgl. dazu auch schon die Anm. 16.2 zu LG Mönchengladbach, 26.08.1999). Kunden, die auf Vermittlung des HV wieder bei dem U kaufen und deren letzter Auftrag ein Jahr zurückliegt, sind daher als reaktivierte Altkunden anzusehen (LG Würzburg, 14.07.1975 LS 3b; vgl. auch OLG Köln, 29.04.1968 LS 15 - Genussmittel -).

22.2 Soweit der Senat für die Frage des Abbruchs der Geschäftsverbindung zu dem Kunden auf dessen individuellen Kaufintervall abstellt, ist dies sicher zutreffend. In der Modebranche ist es denkbar, dass ein Kunde nur einmal im Halbjahr ordert, etwa wenn es sich um eine Boutique in einem Feriengebiet handelt, die von dem Umsätzen der Touristen lebt und die nur Artikel der Frühjahr-/Sommerkollektion kauft und absetzt. Denkbar ist dies auch im Insertionsgeschäft bei Kunden, die in dem Presseobjekt nur in dem Jahr inserieren, in dem die internationale Funkausstellung stattfindet. Der Senat hat die hierzu erforderlichen Feststellungen aber nicht getroffen.

22.3 Es wäre vor allem wertungswidersprüchlich, wenn man annähme, eine Geschäftsverbindung sei bei einem Kunden, der ein Jahr kein Umsatz erzielt hat, noch nicht abgebrochen. Denn dies würde einerseits bedeuten, dass ein gewisser Teil der Kunden, die im Basisjahr nicht gekauft haben, für die Folgejahre mit weiteren Umsätzen in Ansatz gebracht werden müsste. Soweit diese Konsequenz für den AA des TStH gezogen wird (vgl. dazu OLG Düsseldorf, 05.02.1993 LS 4), liegt dem ersichtlich die Besonderheit im Tankstellengeschäft zugrunde, die allerdings in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Ansatz des Basisjahres und dem damit verbundenen Kaufintervall steht. Ebenso wäre es erforderlich, die Prognosezeiträume erheblich zu erweitern. Denn die üblichen Prognosezeitraume von 3 bis 5 Jahren sind unvereinbar mit der Annahme, dass eine Geschäftsverbindung auch dann noch nicht abgebrochen ist, wenn der Kunde über zwei Jahre in Folge nicht gekauft hat.

22.4 Die gleichen Grundsätze gelten für die Frage des Bestehens eines Anspruchs auf Provision nach Maßgabe der Vorschrift des § 87 Abs. 1, 2. Var HGB. Hatte der Kunde mit dem U zwar schon Geschäfte der gleichen Art abgeschlossen, ist die Geschäftsverbindung aber zwischenzeitlich abgebrochen oder zum Erliegen gekommen, führt der HV dem U den Kunden i.S. des § 87 Abs. 1, 2. Var HGB neu zu mit der Folge, dass ihm ein Anspruch auf Provision aus den Nachbestellungen des Kunden erwächst (Oetker/Busche, HGB, 6.A., § 87 Rz. 19; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 Rz. 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 87 Rz. 46; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 87 Rz. 19; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, Kap. V Rz. 68; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 87 Rz. 91; Emde, Vertriebsrecht, 3.A., § 87 Rz. 91; Flohr/Wauschkuhn/Fröhlich, Vertriebsrecht, 2.A., § 87 Rz. 46; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 87 Rz. 23b).

zu LS
24 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 66;

zu LS 26 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rzz. 66, 82;

zu LS 28 - Abwanderungsquote in der Textilbranche - OLG München, 08.08.2001 LS 40;

Geht man mit dem Senat von einer Abwanderungsquote von 30 % pro Jahr aus, ergibt sich bei linearer Fortschreibung der Abwanderungsquote ein Prognosezeitraum von rund 3 Jahren (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 22.1f. zu BGH, 04.06.1975). Der Senat hätte bei diesen Gegebenheiten keine Veranlassung dazu gehabt, den Prognosezeitraum unter Hinweis darauf auf 3 Jahre zu beschränken, dass es sich um modische Artikel handelt. Es existiert kein Erfahrungssatz des Inhalts, dass Geschäftsverbindungen, die modische Artikel zum Gegenstand haben, nur drei Jahre andauern. Eine solche Annahme deckt sich auch nicht mit unseren Erfahrungen.

Zum Verhältnis zwischen linearer Abwanderungsquote und Prognosezeitraum vgl. OLG Hamburg, 08.07.1982 LS 11 m.w.N. - Shell 6 -;

zu LS 33 vgl. Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rz. 1568; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XVII Rz. 46;

Rechtsfehlerhaft hat der Senat den Umstand unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit unberücksichtigt gelassen, dass der HV ohne die erforderliche Genehmigung eine Konkurrenzvertretung übernommen hat. Selbst wenn dieser Umstand nach der im Übrigen nicht unzweifelhaften Wertung des Senats nicht ausreichte, der Kündigung gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgleichsausschließende Wirkung beizumessen, so bildet der Umstand, dass der HV sich vertragswidrig verhalten hat, doch einen anerkannten Anspruchsminderungsgrund i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB.

zu LS 35 - Entstehung und Fälligkeit des AA - vgl. OLG Hamm, 05.05.1980 LS 1 m.w.N.