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OLG Hamm, 12.08.1993 - 18 W 23/93 - (Beschluss)

ECLI
ECLI:DE:OLGHAM:1993:0812.18W23.93.0A
Fundstellen
Gesetz
§ 88 a HGB; § 387 BGB; § 273 BGB; § 273 Abs. 1 BGB; § 369 Abs. 3 HGB
Stichworte
- Generalagent für Clubtouren und Fernreisen -; Aufrechnung des HV mit inkassierten Kundengeldern gegen Provisionsansprüche; Zurückbehaltungsrecht an Inkassobeträgen
Anmerkung


zu LS
1 vgl. RG, 19.09.1930 LS 1; OLG Hamm, 20.02.1998 LS 10; LG Wuppertal, 15.10.1963 LS 1; Palandt/Grüneberg, § 387 Rz. 15; Staudinger/Gursky, BGB, § 387 Rz. 216; JurisPK-BGB/Rüßmann, § 387 BGB Rz. 84; a.A. OLG Celle, 21.03.1969 LS 18; vgl. auch AG München, 29.02.1952 LS 5 wonach der VV zur Aufrechnung gegenüber Herausgabeansprüchen auf inkassierte Beträge berechtigt ist, wenn der U gegenüber dem VV unvollständig abgerechnet hat;

zu LS 1c vgl. KG, 19.09.1930 LS 4; Soergel/Zeis, BGB, § 387 Rz. 13; MünchKommBGB/v. Feldmann, § 387 Rz. 20; Palandt/Heinrichs, BGB, § 387 Rz. 15; a.A. OLG Celle, 21.03.1969 LS 18; vgl. auch AG München, 29.02.1952 LS 5 wonach der VV zur Aufrechnung gegenüber Herausgabeansprüchen auf inkassierte Beträge berechtigt ist, wenn der U gegenüber dem VV unvollständig abgerechnet hat;

zu LS 1d vgl. OLG Hamm, 05.07.1993 LS 8; vgl. aber RG, 16.05.1939 LS 2 m.w.N.;

1d.1 Für die von ihm vertretene Auffassung kann der Senat die von ihm herangezogene Entscheidung des RG nicht fruchtbar machen, weil der erkennende Strafsenat zwar in seinem Leitsatz die Unzulässigkeit der Aufrechnung des HV mit Provisionsansprüchen gegen Ansprüche auf Herausgabe hervorhebt, die Aufrechnung in den Entscheidungsgründen aber ohne weitere Begründung daran hat scheitern lassen, dass Herausgabe- und Provisionsansprüche keine gleichartigen Forderungen i.S. des § 387 BGB seien (RG, 15.05.1930 LS 4). Dabei ist der Strafsenat offenbar davon ausgegangen, dass der Anspruch auf Herausgabe der Inkassobeträge eine Speziesschuld darstelle, die gerade die vereinnahmten Geldmünzen und -scheine betreffen soll (ablehnend insoweit Jacusiel, JW 31, 3119, Reichel, JW 3118, Bruck/Möller, VVG, Anm. 235 vor §§ 43-48 sowie Riedel, Die Provisionsabrechnung und das Zurückbehaltungsrecht des Versicherungsvertreters 1956, S. 101), während die Provisionsansprüche eine Gattungsschuld zum Inhalt haben.

1d.2 Ebenso wenig kann der Senat seine Auffassung mit der Entscheidung des
AG München begründen. Denn dieses bejaht ein Zurückbehaltungsrecht des VV an Inkassobeträgen für den Fall, dass das VU seiner Abrechnungspflicht nicht nachkommt (AG München, 29.02.1952 LS 4), und zwar unter Berufung auf die Rechtsprechung des ROHG (21.05.1875 LS 6).

1d.3 Die Annahme des Senats, der VV dürfe mit seinen Provisionsansprüchen nicht gegenüber Ansprüchen des VU auf Abführung eingezogener Versicherungsprämien aufrechnen, ist schließlich auch nicht unter Heranziehung der Entscheidung des 7 Zivilsenats des OLG Hamm zu rechtfertigen. Dort hatte der Senat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts, dessen Voraussetzungen vorliegen, als mit § 242 BGB unvereinbar angesehen (OLG Hamm, 09.10.1952 LS 5 - Abonnentenversicherung -), weil der VV das Recht nicht nur zur Sicherung üblicher Provisionen geltend gemacht hat, sondern auch zur Sicherung von erheblichen Schadensersatzansprüchen, die besorgen ließen, dass die Ausübung des Rechts gefährdete, dass Versicherer die Versicherungsprämien im Interesse der Gefahrengemeinschaft treuhänderisch verwalten und geschäftsplanmäßig verwenden (OLG Hamm, 09.10.1952 LS 8 - Abonnentenversicherung -). Ein solcher Fall ist jedoch in der Versicherungswirtschaft nur in seltenen Fällen zum Tragen kommen, weil Versicherer erfahrungsgemäß mit erheblichen Gewinnen arbeiten und daher in ihrer Aufgabe, im Versicherungsfall Deckungsschutz zu gewähren, finanziell nicht dadurch merklich beeinträchtigt werden können, dass in einzelnen Fällen Prämiengelder bis zur Klärung eines Abrechnungsverhältnisses zwischen Versicherungsgesellschaft und HV zurückbehalten werden (OLG Köln, 09.06.1971 LS 4). Die Besorgnis, dass dies im Streitfall des OLG Hamm anders war, gründete sich in einer für die deutsche Versicherungswirtschaft besonderen Ausnahmesituation einer Umstellung eines echten Gruppenversicherungsvertrages in Einzelverträge (vgl. dazu die Ausführung im Tatbestand der Entscheidung des OLG Hamm (09.10.1952, VerBAV 53, 36 - Abonnentenversicherung -).

zu LS 2 vgl. KG, 19.09.1930 LS 4; OLG Hamm, 10.11.2000 LS 2 - Der Lümmel aus der Tüte -; 20.02.1998 LS 7 - Küchen- und Badmöbel -; OLG Düsseldorf, 25.02.2000 LS 17 m.w.N. - Modemarke -; LG Wuppertal, 15.10.1963 LS 1; Oetker/Busche, HGB, 6.A., § 88 a Rz. 4; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 88 a Rz. 6; Ankele, Handelsvertreterrecht, § 88 a Rz. 11; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 88 a Rz. 7 (anders noch in der 3.A., Anm. 2 zu § 88 a HGB); Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 88 a Rz. 3 (dagegen überzeugend Meyer, Handelsvertreterrecht 1978, S. 221 ff.); Röhricht/v. Westphalen/Küstner, HGB; § 88 a Rz. 6; Röhricht/v. Westphalen/Thume, HGB, 4.A. § 88 a Rz. 7; Flohr/Wauschkuhn/Fröhlich, Vertriebsrecht, 2.A., § 88 a, HGB, Rz. 8; Emde, Vertriebsrecht, 3.A., § 88 a HGB Rz. 19 bei FN 108; unklar dagegen § 86 Rz. 41, § 87 Rz. 154; Stötter, Das Recht der Handelsvertreter, 3.A., S. 364; Westphal, Neues Handelsvertreterrecht, S. 112; ders., Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rzz. 357, 746; Römhildt, VersVerm 95, 430; vgl. aber LG Bremen, 15.03.1971 LS m.w.N.; a.A. RG, 16.05.1939 LS 2 m.w.N.; ROHG, 21.05.1875 LS 2; OLG Köln, 09.06.1971 LS 3 m.w.N.; 14.05.1969 LS 3; AG München, 29.02.1952 LS 4; Baumbach/Hopt, HGB, 38.A., § 88 a Rz. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 88 a Rz. 4; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 88 a Rz. 7; BeckOKHGB/Lehmann, § 88 a Rz. 3; Haag/Löffler/Reichelsdörfer, HGB, 2.A., § 88 a Rz. 4; Lohmüller/Josten/Beuster, Handels- und Versicherungsvertreterrecht, Anm. 4 zu § 88 a HGB; Staub/Würdinger, HGB, 2.A., Anm. 2 zu § 88 a HGB; Giesler/Klapperich, Vertriebsrecht, 2.A., § 2 Rz. 265; Zinnert, Der Versicherungsvertreter 2009, S. 219; Meyer, Handelsvertreterrecht 1978, S. 221 ff.; Bruck/Möller, VVG, Anm. 235 vor §§ 43-48; Riedel, Die Provisionsabrechnung und das Zurückbehaltungsrecht des Versicherungsvertreters 1956, S. 93 f.; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 489; Bachmann, Das neue Recht des Handelsvertreters 1978, S. 154; wohl auch GK-HGB/Leinemann, 5.A., § 88 a Rz. 1 (der eine Einschränkung des Zurückbehaltungsrechts nur an Mustern und Unterlagen i.S. des § 86 a Abs. 1 HGB); Kampf, Handelsvertreter und Insolvenz, S. 73 (der ein Zurückbehaltungsrechts an bar vereinnahmten Beträgen unter Bezugnahme auf § 369 Abs. 1 HGB bejaht); Küstner/Thume/Riemer, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. VI Rz. 176 (Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen nur im Falle der Pflicht des HV oder der entsprechenden Weisung des U, die Inkassobeträge unverzüglich abzuführen); Schneider DB 69, 1229; vgl. aber auch BGH, 13.03.1961 LS 2b - GdF Wüstenrot 2 - wonach ein konkludenter Ausschluss des Aufrechnungsrechts aus der Abrede herzuleiten sein soll, dass der HV die inkassierten Beträge täglich abzuführen hat; nach ROHG, 21.05.1875 LS 2, 6, 7 und AG München, 29.02.1952 LS 4, ist die Einrede des Zurückbehaltungsrechts zwar nicht ausgeschlossen, sie verlangt aber die Darlegung, dass und welche Provisionsansprüche noch offen sind; vgl. ferner aber auch OLG Düsseldorf, 02.02.1990 LS 6 ff. - Video-Kassetten mit Unterhaltungsfilmen - zur Ausübung des Zurückbehaltungsrechts des HV an ihm vom U überlassenen Warenvorrräten nach Beendigung des HVV;

zum Zurückbehaltungsrecht des HV an ihm überlassener Kommissionsware vgl. bejahend Herschel/Beine, Handbuch zum Recht des Handelsvertreters 1954, S. 143, Albrecht/Tentler, Das Recht der Agenten nach Deutschem Handelsrecht 1908, S. 130 f.; verneinend dagegen Schmidt-Rimpler, Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. V., 1926, S. 166; Staub, HGB, Anm. 48 zu § 369;

zu LS 5 vgl. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., 88 a Rzz. 3, 7; Küstner/Thume/Riemer, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. VI Rz. 176;

zu LS 7 Die Annahme, der HV sei auch nach Beendigung des HVV nicht berechtigt, mit seinen fälligen Provisionsansprüchen gegenüber den Ansprüchen des U auf Auskehrung der inkassierten Beträge aufzurechnen, begegnet durchgreifenden Bedenken. Zum einen erlischt mit Beendigung des HVV die Pflicht des HV, die Interessen des U wahrzunehmen. Zum anderen kann die Interessenwahrungspflicht auch nicht dazu führen, dass dem HV die Möglichkeit genommen wird, seine Provisionsansprüche gegen den U durchzusetzen, wobei die Aufrechnung und die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten Mittel sind, die dem HV zur Durchsetzung seiner Forderungen zustehen. Und schließlich liefe die Verweigerung des Aufrechnungsrechtes darauf hinaus, dass der U etwas erlangt, das er sogleich wieder herauszugeben hätte. Denn das Institut der Aufrechnung beruht auf dem Grundsatz, dass nach Treu und Glauben niemand etwas fordern soll, was er sogleich zurückgeben muss (Jacusiel, JW 31, 3319). Deshalb würde dem Herausgabeverlangen des U auch die Einrede der Arglist entgegen stehen. Bei diesen Gegebenheiten bedarf es ganz gewichtiger Gründe, dem HV die Möglichkeiten zu beschneiden, seine Forderungen durchzusetzen.