BGH, Urteil, 06.08.1997 - VIII ZR 150/96 - EversOK



Fundstellen
EversOK; NJW 98, 66; ZIP 97, 1832; DB 97, 2268; EWiR § 89 b HGB 3/97, 995 (v. Manteuffel/Evers); BB 97, 2607; VW 98, 189; WM 98, 31; HVR Nr. 795; MDR 97, 1134; VersR 97, 1398; WRP 98, 57; Rechtsportal; Juris; BeckRS 9998, 54998
Gesetz
§ 89 b HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB; § 284 Abs. 1 BGB; § 287 ZPO
Stichworte
- BP 1 -; AA des TStH; Basisjahr; Prognose; Abgrenzung Verwaltungsprovision / Vermittlungsprovision; Darlegungs- und Beweislast; SB-Betrieb; Abgrenzung Stammkunde / Laufkunde; Abgrenzung Vermittlung / Verwaltung; Prognosezeitraum 4 Jahre
Anmerkung
zu dieser Entscheidung vgl. auch die Entscheidung im Parallelverfahren BGH, 06.08.1997 - BP 2 -; BGH, 10.07.2002 LS 1, LS 64 - Aral 7 -; vgl. auch OLG Hamburg, 01.10.2001 LS 20 m.w.N.; OLG München, 08.08.2001 LS 34, 48; OLG Düsseldorf, 11.05.2001 LS 24 m.w.N. - Modeartikel -; vgl. auch OLG München, 21.03.2001 LS 5; LG Berlin, 15.11.1999 LS 10 - Shell 14 -; LG Frankfurt/Main, 19.07.1999 LS 2 - Shell 13 -; LG Hamburg, 20.05.1999 LS 1;

allgemein zum AA des TStH vgl. auch Leo, RVR 71, 130 ff., 149 ff.; Küstner/v. Manteuffel, Rechtsfragen zum Vertragsrecht und zum Ausgleichsanspruch des Tankstellenhalters, 4.A.; Semmler, Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler 1995;

zu LS 2 vgl. BGH, 06.08.1997 LS 1; OGH, 20.02.2003 LS 24 - Unterhaltungselektronik -;

zu LS 3 vgl. BGH, 29.11.1984 LS 4 m.w.N. - Agip -; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 22 - Esso 5 -; LG Berlin, 15.11.1999 LS 16 - Shell 14 -;

zu LS 5 vgl. LG Düsseldorf, 09.01.2001 LS 27 - Elf 7 -; OLG Düsseldorf, 12.12.2002 LS 44 - Elf 7 -; OLG Hamm, 02.09.1999 LS 10 - ZTG ./. Aral -;

zu LS 6 vgl. OLG Hamburg, 08.07.1982 LS 1 m.w.N. - Shell 6 -;

zu LS 7 vgl. BGH, 08.07.1998 LS 2; 10.07.2002 LS 2 m.w.N. - Esso 5 -; 10.07.2002 LS 4, LS 14 - Aral 7 -; OLG Hamburg, 01.10.2001 LS 18; KG, 27.08.2009 LS 9 m.w.N.; 15.05.2006 LS 21 m.w.N.; LG Berlin, 15.01.2001 LS 2 - Elf 5 -;

zu LS 8 vgl. KG, 15.09.1994 LS 10;

zu LS 9 vgl. BGH, 10.07.2002 LS 5 - Aral 7 -; 12.01.2000 LS 11; KG, 27.08.2009 LS 10; 20.01.2003 LS 2 - Shell 19 -; OLG Düsseldorf, 02.11.2001 LS 16; 25.02.2000 LS 29; 12.12.2002 LS 3, LS 27 - Elf 7 -; 17.12.1999 LS 27 - Implantate und medizinische Geräte -; OLG München, 08.08.2001 LS 30; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 10 - Esso 5 -; OLG Frankfurt/Main, 23.05.2006 LS 18; LG Düsseldorf, 09.01.2001 LS 8 - Elf 7-; LG München, 09.02.1999 LS 2; 19.04.1999 LS 2; KG, 15.05.2006 LS 22 m.w.N.; OLG Hamm, 11.02.2004 LS 6 - Lexikothek -; LG Berlin, 15.01.2001 LS 3 - Elf 5 -; Semmler, Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler 1995, S. 160 f.; Meyer, BB 70, 780, 781; ders., Handelsvertreterrecht 1978, S. 237 f.; Matthies, DB 86, 2061; kritisch Thume, BB 99, 2309, 2311; vgl. BGH, 17.11.2010 - VIII ZR 322/09 - LS 4

zum Begriff Geschäftsverbindung vgl. BGH, 25.10.1984 LS 2 m.w.N.; OLG Düsseldorf, 25.02.2000 LS 29 - Werkzeugmaschinen 1 -;

zu LS 10 vgl. BGH, 10.07.2002 LS 8 - Aral 7 -; BFH, 25.06.1998 LS 8; OLG München, 08.08.2001 LS 31;

zu LS 11 vgl. KG, 20.01.2003 LS 5 - Shell 19 -; 29.07.20023 LS 6 - Shell 17 -; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 30; Hopt, HGB, 29.A., § 89 b Rz. 15; MünchKommHGB/v.Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 80;

zu LS 12 vgl. BGH, 06.08.1997 LS 1; 10.07.2002 LS 9 - Aral 7 -; OLG Düsseldorf, 12.12.2002 LS 15 - Elf 7 -; OLG München, 08.08.2001 LS 31;

zu LS 13 vgl. BGH, 10.07.2002 LS 11 - Esso 5 -; 10.07.2002 LS 12 - Aral 7 -; OLG Düsseldorf, 25.02.2000 LS 28 - Werkzeugmaschinen 1 -; 02.11.2001 LS 15 m.w.N.; LG Augsburg, 12.10.2001 LS 9 - Weka -;

zu LS 14 vgl. BGH, 08.07.1998 LS 3, 6; 07.05.2003 LS 14 - Shell 17 -; KG, 27.04.2001 LS 16; 09.03.1990 LS 8; 20.02.1990 LS 9; 12.02.2003 LS 10 - Shell 10 -; OLG München, 27.01.1999 LS 8; OLG Hamm, 11.02.2000 LS 5, 10, 13 - Aral 7 -; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 14 - Esso 5 -; LG München, 09.02.1999 LS 6; LG Düsseldorf, 09.01.2001 LS 13 - Elf 7 -; LG Chemnitz, 07.06.1996 LS 14; LG Berlin, 15.01.2001 LS 8, 11 - Elf 5 -; 02.07.1990 LS 8; LG Frankfurt/Main, 19.07.1999 LS 1, 4 - Shell 13 -; LG Frankfurt/Main, 01.03.1999 LS 4; LG Berlin, 21.11.2000 LS 7; 15.11.1999 LS 9 - Shell 14 -; Thume, BB 99, 2309, 2311; KG, 27.04.2001 LS 11; a.A. OLG Hamburg, 01.10.2001 LS 20; KG, 20.12.1995 LS 21 ff., 24; OLG Düsseldorf, 02.12.1998 LS; LG Hamburg, 22.02.1999 LS, LG Bochum, 05.01.1999 LS, 31.03.1999 LS 2, danach genügt der TStH den Anforderungen an die schlüssige Darlegung des Stammkundenanteils nicht allein dadurch, dass er sich auf die Aral-Studie beruft; vgl. dazu auch LG Augsburg, 12.10.2001 LS 9;

14.1 Das LG Dresden, 26.03.1999 LS 1, bezweifelt die Verwertbarkeit der Aral-Studie zutreffend unter Hinweis darauf, dass ihr keinerlei Aussagegehalt zu dem Mineralölabsatz einer Tankstelle im LKW-Geschäft zukommt. Aus diesem Grunde ist es in jedem Fall unzulässig, den Stammkundenumsatzanteil allein aus den Angaben der Aral-Studie zu ermitteln. Im Übrigen gehen die Meinungen auch über die Höhe des nach der Aral-Studie anzunehmenden Stammkundenumsatzanteils auseinander.

14.2 Eine Reihe von Entscheidungen gehen in dem vom TStH an der Tankstelle betriebenen Kraftstoffgeschäft von einem Stammkundenumsatzanteil von 84 % aus, so etwa BGH, 08.07.1998 LS 9; OLG Hamm, 11.02.2000 LS 20; LG Berlin, 02.07.1990 LS 7. Das LG Frankfurt/Main, 19.07.1999 LS 1, LS 5 - Shell 13 - hält einen Stammkundenumsatzanteil von 84 % jedenfalls dann für gerechtfertigt, wenn es sich bei der Station um die einzige am Ort handelt. Demgegenüber ist nach OLG Dresden, 25.05.1998 LS 12, typischerweise von einem Stammkundenumsatzanteil von 77 % auszugehen, nach KG, 09.03.1990 LS 10, und LG Berlin, 06.04.1989 LS 18 beläuft sich der Stammkundenumsatzanteil auf 75 %. In der Entscheidung des KG, 20.12.1995 LS 22, 30, wird von 67 % ausgegangen. Das Urteil des KG, 20.02.1990 LS 10 legt 62 % als Stammkundenumsatzanteil zu Grunde. Das LG München und das OLG München wiederum setzt 90 % an (OLG München, 27.01.1999 LS 11; LG München 19.04.1999 LS 17).

14.3 Soweit die Aral-Studie nicht zu Grunde gelegt worden ist, ergab sich eine weit größere Streuung des Stammkundenumsatzanteils. Das LG Hamburg ermittelte 15,15 % (Anm. 15.1 zu 07.04.1983); 20 % (25.11.1991 LS 11, übernommen vom OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 14 lit. c), 22,04 % (15.06.1998 LS 5), und 35 % (19.11.1981 LS 16). Der "Erfahrungswert" des LG Berlin, 22.01.1981 LS 11, beläuft sich auf 80 %; im Einzelfall hat das Gericht den Anteil auch auf 25 % (09.02.1989 LS 37) oder 90 % geschätzt (19.01.1970 LS 8). Demgegenüber kam das LG München auf einen Anteil von 28,93 % (LG München, 19.10.1998 LS 11). Das LG Chemnitz schätzte den Stammkundenumsatzanteil auf 73 % (07.06.1996 LS 16).

14.4 Die vorstehend aufgezeigten verschiedenen Werte verdeutlichen, dass der Stammkundenumsatzanteil erheblichen Schwankungen unterliegt. Dies entspricht auch den Erfahrungen der Kammer des LG Bochum (31.03.1999 LS 4). Eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils auf der Basis der Aral-Studie ist nicht gerechtfertigt.

Zu den Problemen der Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils aus der Aral-Studie vgl. die Anmerkungen zu BGH, 08.07.1998 LS 9, zur Kritik an dem Ansatz des BGH vgl. im Einzelnen Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1998, Ziff. I.5.1.4., S. 37 ff.;

zu den Anforderungen an die Darlegungslast vgl. BGH, 15.10.1964 LS 3 m.w.N.;

zu Erhebungen der Mineralölgesellschaften über den Stammkundenanteil vgl. Semmler, Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler 1995, S. 167; Küstner/v. Manteuffel, Rechtsfragen zum Vertragsrecht und zum Ausgleichsanspruch des Tankstellenhalters, 4.A., S. 8;

zu LS 15 vgl. BGH, 10.07.2002 LS 16 - Aral 7 -; Anm. 16.5 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -; OLG München, 21.03.2001 LS 12, LS 14; LG Berlin, 15.01.2001 LS 10, LS 14 - Elf 5 -; 21.11.2000 LS 8; 15.11.1999 LS 12 - Shell 14 -; OLG Hamm, 11.02.2000 LS 13 - Aral 7 -;

- Anwendung der Vorschrift des § 287 ZPO im Rahmen der Ausgleichsprognose - vgl. BGH, 10.07.2002 LS 13 m.w.N. - Aral 7 -; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 14 - Esso 5 -; OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 LS 13 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -;

- das U kann der Schätzung des TStH eine auf einer Auswertung der Zahlungsvorgänge berungende Schätzung entgegenhalten - vgl. BGH, 12.09.2007 LS 1 m.w.N;

- Schätzung eines Mindestausgleichs auf der Basis der Vorschrift des § 287 Abs. 2 ZPO - vgl. BGH, 12.01.2000 LS 18;


zu LS 16 - Verwendung statistischen Materials - BGH, 10.07.2002 LS 13 - Esso 5 -; KG, 29.07.2002 LS 12 - Shell 17 -; OLG Hamm, 31.10.2001 LS 11 - Aral 9 -; 29.01.1999 LS 18; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 8 - Esso 5 -; LG Düsseldorf, 09.01.2001 LS 10 - Elf 7 -; OLG Hamm, 11.02.2000 LS 5 - Aral 7 -; LG München I, 30.11.1999 LS 2; LG Frankfurt/Main, 19.07.1999 LS 3 - Shell 13 -; mit Recht kritisch gegen die auf diese Weise bewirkte faktische Beweislastumkehr zu Lasten des U vgl. LG Hamburg, 15.06.1998 LS 8;

zu LS 17 vgl. BGH, 10.07.2002 LS 1 m.w.N. - Esso 5 -; 12.01.2000 LS 18; LG Hamburg, 05.10.2000 LS 4 - Esso 6 -; vgl. aber LG München, 11.03.2005 LS 8 m.w.N. - Allianz 9 -;

zu LS 18 - Mitursächlichkeit des HV für die Intensivierung von Altkunden - vgl. OLG Celle, 16.02.2017 LS 19 - Kosmetika 3 -;

zu LS 19 vgl. BGH, 13.01.2010 LS 61 - Volvo 6 -; OLG Düsseldorf, 12.12.2002 LS 24 - Elf 7 -; OLG München, 21.03.2001 LS 30; LG Düsseldorf, 09.01.2001 LS 19 - Elf 8 -;

zu LS 21 vgl. BGH, 05.06.1996 LS 4 m.w.N.; 10.07.2002 LS 38 m.w.N., LS 45 m.w.N. - Aral 7 -; OLG München, 04.03.1998 LS 5; 22.12.2000 LS 10 - Aral 8 -; OLG Stuttgart, 22.12.1994 LS 12; 20.05.1999 LS 16 - Karl Leitermeyer Verlag -; OLG Hamburg, 10.09.1981 LS 14; 02.04.1993 LS 5; LG Berlin, 21.11.2000 LS 4; OLG Düsseldorf, 12.12.2002 LS 41 - Elf 7 -; OLG Hamm, 02.09.1999, LS 29 - ZTG ./. Aral -;

zu LS 23 vgl. BGH, 12.03.2003 LS 40; 10.07.2002 LS 49 - Aral 7 -; 28.04.1988 LS 9; KG, 20.12.1995 LS 6; OLG Hamm, 21.11.1997 LS 21; LG Bielefeld, 24.02.1995 LS 14; KG, 27.08.2009 LS 39; Anm. 34.1 zu OLG Hamm, 02.09.1999 - ZTG ./. Aral -; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1998, Ziff. I.5.1.4., S. 39; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Baussparkassenvertreters 1998, Ziff. I.1.2.3, S. 37; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 260; a.A. OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 10; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 103, der unter unzulässiger Bezugnahme auf BGH, 15.11.1984 LS 9, 10, auch dann auf die tatsächlichen Verhältnisse abstellen will, wenn die vertragliche Vereinbarung der Parteien abweicht, vgl. dazu aber auch BGH, 03.06.1971 LS 9.

23.1 Soweit teilweise in der Literatur die Prüfung für angebracht gehalten wird, ob eine vertragliche Provisionsaufteilung dem Verhältnis der vermittelnden zur verwaltenden Tätigkeit des HV entspricht (so etwa Semmler, Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler, S. 169, Künstner/v. Manteuffel, Rechtsfragen zum Vertragsrecht und zum Ausgleichsanspruch des Tankstellenhalters, S. 7 und Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rz. 72), dient dies ersichtlich nur dazu, eine Umgehung des Unabdingbarkeitsgrundsatzes des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB auszuschließen.

23.2 Zur Vermeidung der problematischen nachträglichen Aufschlüsselung der Provision ist die Aufnahme entsprechender Vereinbarungen über die Aufteilung der Provision in den HV nach wie vor zu empfehlen (so wohl auch Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rz. 1024).

zu LS 24 vgl. BGH, 26.02.1997 LS 35; KG, 28.04.1998 LS 1 - BP 2 -; LG Düsseldorf, 09.01.2001 LS 24 - Elf 7 -; KG, 27.08.2009 LS 39; 27.04.2001 LS 21 m.w.N.; vgl. aber OLG Hamm, 01.10.2003 LS 38 - LVM 1 -; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1998, Ziff. I.5.1.4., S. 39;

zur Höhe des Verwaltungsprovisionsanteils vgl. aber OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 12 (75 %); KG, 09.03.1990 LS 16; LG Hamburg, 05.11.1987 LS 1 (50 %); LG München I, 13.08.1991 LS 11 (25 %); LG Hamburg, 07.05.1981 LS 30 (13 %); KG, 11.01.1971 LS 7 (5 %); LG Hannover, 04.03.1976 LS 14; Semmler, Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler, S. 178, geht von einem Verwaltungsprovisionsanteil von 15 % - 20 % aus;

zur Zulässigkeit einer Provisionsaufschlüsselungsklausel vgl. BGH, 10.07.2002 LS 47 m.w.N. - Aral 7 -;

zu LS 25 vgl. BGH, 06.08.1997 LS 6 - Esso 2 -, LS 6 - Aral 2 -; OLG Hamm, 02.09.1999 LS 10 - Aral 4 -; 29.01.2003 Anm. 8.1, Anm. 10.1 - Westfälische Provinzial 3 -; 02.09.1999 LS 10 - ZTG ./. Aral -; OLG Hamburg, 14.07.1982 LS 2; Anm. 11.2 zu OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -; a.A. OLG Hamburg, 28.07.1987 LS 6 (der Klärung durch Sachverständigengutachten zugängliche Tatsachenfrage);

zu LS 26 vgl. BGH, 04.06.1975 LS 15; 04.05.1959 LS 5b; BFH, 29.06.1987 LS 10; OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 6; 06.04.1982 LS 3; LG Hannover, 04.07.1979 LS 3; 04.03.1976 LS 7; Anm. 12.1 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -; LG Berlin, 15.11.1999 LS 21 - Shell 14 -; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 256; a.A. Rittner, DB 98, 457;

26.1 Die Pflicht zur Bemühung um Geschäftsvermittlungen oder -abschlüsse ist die eigentliche Aufgabe des HV. Wie sich bereits aus der Legaldefinition des § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB ergibt, bildet die ständige Bemühung um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften die Hauptleistung des HV (BGH, 01.12.1966 LS 2; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 86 Rz. 8; Westphal, Handelsvertretervertrag Rz. 59; Evers/v. Manteuffel, Die Pflichten des Versicherungsvertreters, S. 5). Sie steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Vergütungspflicht des Prinzipals (MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A. § 86 Rz. 23; Evers/v. Manteuffel, Die Pflichten des Versicherungsvertreters 1998, S. 5).

26.2 Wesentlich für den Begriff des HV sind nicht nur dessen auf die Schaffung des Kundenstamms gerichteten Bemühungen, sondern auch die der Erhaltung der Geschäftsverbindungen dienenden Tätigkeiten. Schon der Gesetzgeber hat erkannt, dass die Schaffung und Erhaltung eines Kundenstamms für jeden HV die entscheidende Grundlage seiner Arbeit und seines Erfolges sind (amtl. Begr., BT-Drs. I/3856, S. 35; Reinicke/Reinicke, NJW 53, 1609, 1612). Dem enspricht es, dass auch die Höhe der Unternehmervorteile gemäß des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB und der Provisionsverluste des HV i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB und damit auch der AA des HV sich danach bemessen, wie lange die Geschäftsverbindungen des U mit den vom HV geworbenen Kunden voraussichtlich über den Zeitpunkt der Beendigung des HVV hinaus fortbestehen.

zu LS 27 vgl. BGH, 01.06.2005 LS 12 - LVM 1 -; 10.07.2002 LS 36 m.w.N. - Aral 7 -; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 26 - Esso 5 -; Anm. 33.5 zu OLG Hamm, 11.02.2000 - Aral 7 -;

Für die Frage, ob eine Provision nach Maßgabe des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB der Ausgleichsberechnung zugrunde gelegt werden kann, ist vom Begriff der Vermittlung i.S. des § 84 Abs. 1 HGB auszugehen.

27.1 Vermittlung i.S. des § 84 Abs. 1 HGB ist zwar rechtlich gesehen die Einwirkung auf den Dritten zum Zwecke, einen Vertragsabschluss herbeizuführen (vgl. BGH, 12.03.2015 LS 14 - Zeitschriftenabonnementverträge -; 19.05.1982 LS 2 m.w.N.; 02.10.1961 LS 3). Der Begriff der Vermittlungsleistung i.S. des § 84 Abs. 1 HGB ist jedoch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen (BGH, 22.06.1972 LS 3). Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann eine für den Begriff des HV wesentlichen Vermittlungstätigkeit schon dann angenommen werden, wenn der Vertreter ständig damit betraut ist, für die Erweiterung der Umsätze des U zu wirken (BGH, 24.06.1971 LS 4). Würde man allerdings stets allein die Mitwirkung an der Erweiterung der Umsätze des vertretenen U ausreichen lassen, um den wirtschaftlichen Begriff der Vermittlung als erfüllt anzusehen, so würde dieser Begriff ausufern. Aus diesem Grunde hat die Rechtsprechung Kriterien zur näheren Eingrenzung des Begriffs der Vermittlung entwickelt, die abhängig von den Rahmenbedingungen, unter denen die fragliche Tätigkeit erbracht wird, eine nähere Konkretisierung der in Betracht zu ziehenden Tätigkeiten ermöglichen. So nimmt die Rechtsprechung beispielsweise in Fällen, in denen die Besonderheit der einzuordnenden Tätigkeit auf einem vom U geschaffenen Vertriebssystem beruht, eine Vermittlungsleistung nur dann an, wenn die fragliche Tätigkeit des Vertreters nach der Art, wie der U den Vertrieb seiner Waren oder Dienstleistungen organisiert hat, eine unentbehrliche Voraussetzung für die Herbeiführung der Geschäftsabschlüsse darstellt (BGH, 04.06.1975 LS 5, 24.06.1971 LS 4). (vgl. auch Anm. 33.3 zu OLG Hamm, 11.02.2000 - Aral 7 -)

27.2 Die Frage, ob eine Leistung des HV vermittelnden oder verwaltenden Charakter hat, kann allgemein nur danach beurteilt werden, ob sie objektiv für die Förderung des Geschäftserfolges geeignet ist. Anderseits spielt auch die subjektive Betrachtung der Parteien für die Qualifizierung einer Leistung als Vermittlungsleistung eine Rolle, weil es ansonsten an einem Maßstab für die Bewertung fehlen würde, ob eine Leistung als unentbehrliche Voraussetzung für die Herbeiführung der Geschäftsabschlüsse anzusehen ist. Maßgebend kann insoweit allerdings nicht die Frage sein, ob die Leistung sich aus dem Blickwinkel eines beliebigen Dritten zur Herbeiführung des Geschäftserfolges unentbehrlich erscheint, weil es für diese Frage auf die Bedeutung ankommt, die die Parteien der fraglichen Leistung für die Herbeiführung von Geschäftsabschlüssen beimessen. Dem entspricht es, dass einer Leistung, die nicht unmittelbar darauf gerichtet ist, auf den Dritten zum Zwecke der Herbeiführung eines Vertragsabschlusses einzuwirken, nur unter der weitergehenden Voraussetzung vermittelnder Charakter zugesprochen werden kann, dass die Parteien sie auch subjektiv für den Vertragsabschluss als bedeutsam ansehen (vgl. BGH, 24.06.1971 LS 7 m.w.N.) ; vgl. auch die Anm. 4.1 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -).

27.3 Allgemein wird man sagen können, dass eine Leistung vermittelnden Charakter hat, wenn sie entweder die Einwirkung auf den Dritten zum Zwecke des Vertragsabschlusses zum Inhalt hat (enger rechtlicher Vermittlungsbegriff) oder wenn sie einerseits objektiv für die Herbeiführung von Geschäftsabschlüssen des U geeignet ist und sie anderseits auch subjektiv von den Parteien als bedeutsam hierfür angesehen wird (so genannter wirtschaftlicher Vermittlungsbegriff). Letzteres ist stets der Fall, wenn die Parteien die Leistung des HV abhängig vom Eintritt des Geschäftserfolges vergüten (vgl. BGH, 24.06.1971 LS 7 m.w.N.; 06.07.1972 LS 12).

27.4 Soweit der Senat demgegenüber als vermittelnd jede Leistung ansehen will, die der HV für seine auf die Schaffung eines Kundenstamms gerichteten Bemühungen erhält, erscheint dies nach den vorstehenden Erwägungen zu ungenau. Denn die Voraussetzung des Vermittlungsbegriffs im rechtlichen Sinne sind nicht erfüllt. Soweit der TStH Kraftstoffe lagermäßig vorhält und er sie an den Kunden abgibt, gehen seine Leistungen über die Einwirkung auf den Kunden zum Zwecke der Herbeiführung des Abschlusserfolges hinaus. Denn diese Leistung erschöpft sich bei dem TStH in dem Offenhalten des Geschäftslokals (vgl. BGH, 29.11.1984 LS 4 m.w.N. - Agip -) und dem damit geschaffenen Anreiz, Geschäfte abzuschließen (BGH, 21.01.1965 LS 3). Die lagermäßige Vorhaltung des Kraftstoffs und die Abgabe desselben an den Kunden stellen weitergehende Leistungen dar, die sich nicht mehr unter den rechtlichen Begriff der Vermittlungsleistung fassen lassen.

27.5 Der Senat stellt aber auch nicht fest, ob die über das Offenhalten des Geschäftslokals hinausgehenden Leistungen des TStH den Begriff der Vermittlung im wirtschaftlichen Sinne erfüllen, weil der Senat nicht die Frage aufwirft, ob die Parteien die Lagerhaltung und Auslieferung des Kraftstoffs als für den Geschäftsabschluss bedeutsam angesehen haben und der damit jedenfalls das Vorliegen der erforderlichen subjektiven Komponente des wirtschaftlichen Vermittlungsbegriffs unberücksichtigt lässt.

27.6 Im Ergebnis liegt der Senat richtig mit seiner Einschätzung, die Provision auch insoweit bei der Ausgleichsberechnung zu berücksichtigen, als der TStH die Lagerhaltung besorgt. In objektiver Hinsicht erfüllt die Lagerhaltung durch den TStH die Voraussetzungen des wirtschaftlichen Begriffs der Vermittlungsleistung. Mit Rücksicht auf die Gegebenheiten des Tankstellengeschäfts auf der Absatzstufe des Verbrauchers ist die Leistung des TStH, den Kraftstoff für den Verbraucher vorzuhalten, objektiv geeignet, den Geschäftsabschluss zu fördern. Sie dürfte sogar eine conditio sine qua non für den Geschäftsabschluss mit dem Tankstellenkunden darstellen.

27.7 Darüber hinaus zeigt die am Maßstab der verkauften Menge des Kraftstoffs in Litern und damit dem Geschäftserfolg orientierte Vergütung der Leistung des TStH in den gängigen Stationärverträgen, dass die Parteien die Vorhaltung als für die Herbeiführung des Abschlusserfolges bedeutsam ansehen. Dies wäre anders, wenn der U dem TStH unabhängig von der erzielten Abgabemenge die Lagerhaltung vergütet würde. Damit würden die Parteien zum Ausdruck bringen, dass sie der Leistung der Lagerhaltung keinerlei Bedeutung für die Herbeiführung des Geschäftserfolges beimessen. Unter diesen Umständen können diese Leistungen des TStH auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Fixvergütung bei der Prognose der Provisionsverluste i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB herangezogen werden.

27.8 Anders als die Lagerhaltung kann die für die Inkassotätigkeit des TStH geschuldete Vergütung nicht als ausgleichspflichtig angesehen werden. Bei der dem HV vergüteten Inkassoleistung handelt es sich um die Einziehung, Verwahrung und Weiterleitung der bar vereinnahmten Geldbeträge oder Schecks sowie die Weitergabe der Daten zum Zwecke der Abwicklung des elektronischen Zahlungsverkehrs. Diese Leistungen des TStH folgen dem Geschäftsabschluss nach. Sie sind daher schon objektiv ungeeignet, den Geschäftsabschluss zu fördern. Im Übrigen spielt sich der Schwerpunkt der vom TStH im Rahmen des Inkassoauftrags geschuldeten Leistungen, d.h. sowohl die Verwahrung der Inkassoeinnahmen als auch deren Weiterleitung nicht vor den Augen der Kunden ab. Aus diesem Grunde ist es ausgeschlossenen, dass der TStH durch seiner mit der Inkassoprovision vergüteten Leistungen die Bereitschaft des Kunden fördert, künftige Geschäftsabschlüsse zu tätigen. Auch daraus, dass ein freundlicher Kontakt beim Inkasso den Kunden veranlassen kann, die Station erneut aufzusuchen, kann nicht geschlossen werden, dass es sich beim Inkasso um eine vermittelnde Leistung handelt vermittelnde Leistung handelt (vgl. BGH, 23.02.1961 LS 5). Das Inkasso des TStH ist daher der vermittlungsfremden verwaltenden Tätigkeit zuzuordnen (zutreffend daher auch BGH, 06.08.1997 LS 29 - BP I - dieser Entscheidung, unzutreffend demgegenüber LG Frankfurt/Main, 07.12.1981 LS 15 m.w.N.; vgl. dazu auch die Anm. 33.1 ff. zu OLG Hamm, 11.02.2000, die Anm. 13.1 LG München, 19.04.1999; sowie die Anm. 27.8 zu BGH, 06.08.1997 - BP 1 -; a.A. BGH, 10.07.2002 LS 53 - Aral 7 -).

27.9 Was die Vergütung für die Abgabe des Kraftstoffs anbelangt, so erscheint es ebenfalls nicht von vornherein unbedenklich, diese als ausgleichspflichtig anzusehen. Zwar fällt die Abgabe des Kraftstoffs mit dem Geschäftsabschluss zusammen, so dass man ihr noch Bedeutung für die Herbeiführung desselben beimessen kann. Da jedoch die Provision nach der Menge des abgegebenen Kraftstoffes und damit der eigentlichen Auslieferungsleistung bemessen wird, könnte man daran zweifeln, ob wirklich eine vom Eintritt des Geschäftserfolges abhängige Vergütung vorliegt oder die Vergütung nach der Dienstleistung bemessen ist.

27.10 Die vorstehenden Überlegungen zeigen, dass der Abgrenzung, ob die Leistung vom Geschäftserfolg abhängig ist oder sie unabhängig davon konkrete Dienstleistungen oder Geschäftsbesorgungen vergütet, zentrale Bedeutung zukommt für die Frage, ob eine Provision der Ausgleichsberechnung zugrunde zu legen ist. Dies deckt sich mit dem Wortlaut der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB. Danach sind nur die Provision aus Geschäften ausgleichspflichtig. Dem entspricht es, dass es sich bei der Provision in § 87 Abs. 1 HGB um eine solche für Geschäfte handelt. Maßgeblich für die Frage, ob eine dem Vertreter gezahlte Provision ausgleichspflichtig ist oder nicht, ist daher im Kern nicht, welche Bedeutung die Dienstleistungen oder Geschäftsbesorgungen für den Geschäftsabschluss haben, die der Vertreter erbringt. Entscheidend ist vielmehr allein, ob dem Vertreter die Provision i.S. des § 87 Abs. 1 HGB für ein Geschäft gezahlt wird. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Vergütung nicht von mehr oder weniger bestimmten oder bestimmbaren Leistung abhängt, sondern ausschließlich vom Eintritt des Geschäftserfolges. Wie die Normen des §§ 87 Abs. 1, 87 a Abs. 2 und Abs. 3 HGB zeigen, ist eine Provision nur dann erfolgsabhängig, wenn sie zum einen ein Geschäft zum Gegenstand hat und sie zum anderen nur dann verdient ist, wenn die Vorschriften des § 87 a Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 HGB nicht eingreifen. Ist dies der Fall, handelt es sich um eine Provision für ein Geschäft und nicht eine Provision für eine Dienstleistung oder Geschäftsbesorgung, weil der Vertreter den Anspruch Provision trotz Erbringung der Dienstleistung oder Geschäftsbesorgung nicht erworben hat.

27.11 Da dem TStH die Provision nur auf die abgesetzte Menge gezahlt wird, erhält er für die Dienstleistung oder Geschäftsbesorgung der lagermäßigen Vorhaltung des Kraftstoffs keine Vergütung. Für die Abgabe des Kraftstoffs wiederum erhält der TStH ebenfalls keine Vergütung, weil er insoweit keine selbständige Leistung erbringt. Zumindest bei den heutigen Selbstbedienungstankstellen gibt der TStH den Kraftstoff nicht mehr ab, sondern hält nur noch die Einrichtungen zur Abgabe vor. Diese Leistung geht jedoch nicht über die Lagerhaltung hinaus. Ebenso wie diese wird sie auch nicht vergütet, weil der TStH für das Vorhalten der Einrichtungen nicht unabhängig von der Abgabemenge vergütet wird.

27.12 Vergegenwärtigt man sich, dass nur solche Provisionen ausgleichspflichtig sein können, die der Vertreter für Geschäfte erhalten hat, wird gleichzeitig deutlich, dass es mit der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB unvereinbar wäre, den Anspruch auf Inkassoprovision als ausgleichspflichtig anzusehen. Denn die Inkassoprovision ist keine Provision aus einem Geschäft, sondern eine Vergütung für vom HV auftragsgemäß eingezogene Beträge. Der Ausgleichsberechnung dürfen aber nur Provisionen aus Geschäften unterworfen werden. Eine dem HV als Inkassoprovision gezahlte Vergütung kann allenfalls unter der Voraussetzung in die Ausgleichsberechnung eingestellt werden, dass es sich um eine erfolgsabhängige Vergütung handelt (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 156, § 87 Rz. 6). In diesem Fall ist in Wahrheit nämlich keine Vergütung für die Forderungseinziehung vereinbart, sondern eine Provision für ein Geschäft. Dies kann jedoch nur angenommen werden, wenn die Provision nach dem Vertrag oder dessen praktischer Handhabung ausdrücklich zurückforderbar war für den Fall, dass der U den vom Kunden gezahlten Betrag zurückzahlen muss. Solche Regelungen entsprechen jedoch nicht der gängigen Praxis in Stationärverträgen.

zu LS 28 vgl. BGH, 01.10.2008 LS 35 m.w.N. - Autodesk -;

28.1 Teilweise wird in Rechtsprechung und Literatur bezweifelt, dass den in dieser Entscheidung entwickelten Grundsätzen außerhalb des Tankstellengeschäfts Bedeutung zukommt, weil es in der übrigen Waren- und Versicherungswirtschaft an einem so engen Zusammenhang zwischen verwaltender und vermittelnder Tätigkeit fehle (so etwa OLG Hamm, 29.01.2003 LS 25 - Westfälische Provinzial 3 - im Anschluss an Küstner, BB 99, 541, 547; ders., VersR 02, 513, 520). Dem kann in der Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Würde im Versicherungsgeschäft kein enger Zusammenhang zwischen vermittelnder und verwaltender Tätigkeit bestehen, wäre dort die Frage der Abgrenzung vermittelnder von verwaltender Leistung nicht aufgeworfen.

28.2 Auch bei jeder Prognose der Verluste des VV, die ab dem 2. Versicherungsjahr geschuldete Provisionen zum Gegenstand haben, stellt sich die Frage, in welchem Umfang die Provisionen zur Abgeltung vermittelnder und vermittlungsfremder Leistungen geschuldet sind (eingehend zum Begriff der Vermittlungsleistung des VV vgl. Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, Ziff. II.1.2.3, S. 37 ff.;

zur Bedeutung der Bestimmung des Vermittlungsbegriffs des BGH in dieser Entscheidung für den Begriff der verwaltenden Leistungen des in der Versicherungswirtschaft tätigen VV vgl. aber auch o.Verf., VW 98, 189, 190). Daher bestehen keine Bedenken, die vom BGH für den TStH entwickelten Grundsätze auch für die Beurteilung der Qualität der Provisionsverluste beim VV fruchtbar zu machen.

zu LS 29 vgl. BGH, 10.07.2002 LS 50 - Aral 7 -; OLG Hamm, 31.10.2001 LS 26 - Aral 9 -; 11.02.2000 LS 32, 33 - Aral 7 -; 02.09.1999 LS 10 - ZTG ./. Aral -; LG Hamburg, 19.11.1981 LS 21 - Shell 6 -; OLG Frankfurt/Main, 30.01.2001 LS 24 - Volvo 5 -; LG Düsseldorf, 09.01.2001 LS 28 - Elf -; LG Berlin, 15.11.1999 LS 22 - Shell 14 -; Anm. 13.2 zu OLG Hamm, 02.09.1999 - ZTG ./. Aral -; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 89 b Rz. 27; Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rz. 1022; a.A. BGH, 04.05.1959 LS 5b (Inkasso-, Delkredere-, Lagerhaltungs- und Auslieferungsprovision verwaltend); KG, 20.12.1995 LS 6; 28.06.1977 LS 10; OLG Stuttgart, 22.12.1994 LS 14 (Inkasso-, Lagerhaltungs- und Auslieferungsprovision verwaltend); OLG Düsseldorf, 15.01.1982 LS 6 (Lagerhaltungs- und Auslieferungsprovision verwaltend); LG Frankfurt/Main, 07.12.1981 LS 13 (Lager- und Wartungsvergütung des TStH nicht werbend);

zum Aspekt der sofortigen Verfügbarkeit vgl. BGH, 10.07.2002 LS 50 m.w.N.;

29.1 Auch nach herrschender Ansicht in der Literatur sind sowohl Lagerhaltung, als auch Auslieferung und Inkasso als nicht werbend anzusehen (vgl. dazu im Einzelnen Ankele, Handelsvertreterrecht, § 89 b Rz. 89; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 99; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 54; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 87 Rz. 27; Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rz. 667; beachte Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rzz. 58 ff., insb. 60; Rittner, DB 98, 457; Schönberg, WM 78, 105; Finke, WM 69, 1135; ders., WM 72, 1115; v. Gamm, NJW 79, 294, 2495; einschränkend Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 11a, der das Inkasso und Delkredere als werbende Vergütung ansieht, nicht werbend sind seiner Auffassung nach lediglich solche Vergütungen, die sich nicht auf das einzelne Geschäft mit einem vom HV geworbenen Kunden beziehen, hierzu zählt Schöder auch die Lagerhaltungs- und Auslieferungsprovision). Auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 86 b Rz. 19, § 89 b Rz. 156 sieht die Delkredere- und die Inkassoprovision nunmehr als Vermittlungsentgelt an, wenn die Vergütung erfolgsabhängig ausgestaltet ist;

29.2 Nach weitergehender aber zweifelhafter (vgl. dazu auch die Anm. 33.1 zu OLG Hamm, 11.02.2000 sowie die Anm. 13.1 LG München, 19.04.1999) Auffassung des LG Frankfurt/Main, 07.12.1981 LS 15 m.w.N. soll das Inkasso beim TStH grundsätzlich ebenfalls der werbenden Tätigkeit zuzurechnen sein (vgl. dazu die Anm. 27.1 ff. zu dieser Entscheidung).

29.3 Das OLG Hamburg (08.07.1982 LS 4) und das LG Hamburg (19.11.1981 LS 22) sind der Ansicht, dass sich beim TStH eine Differenzierung nach vermittelnden und vermittlungsfremden Vergütungsbestandteilen verbietet, weil die gesamte vom TStH erbrachte Tätigkeit für einen HV im Tankstellengeschäft branchentypisch sei.

zu LS 30 vgl. OLG Düsseldorf, 12.12.2002 LS 42 - Elf 7 -; vgl. auch BGH, 10.07.2002 LS 54 - Aral 7 -; LG Münster, 18.01.2002 LS 9d - Westfälische Provinzial 3 -; LG Berlin, 15.01.2001 LS 19, 20 - Elf 5 -;

30.1 Mit der Rekrutierung, Überwachung und Anleitung seiner Mitarbeiter erbringt der TStH keine Leistung für den U. Der Senat hätte daher keine Veranlassung gehabt, diese "Leistungen" des TStH darauf zu überprüfen, ob sie vermittelnder oder verwaltender Natur sind.

30.2 Im Ausgleichsrecht gilt das Bruttoprinzip. Entscheidend ist nicht, wie der HV seinen Geschäftsbetrieb intern organisiert und welche Bemühungen er innerhalb seines Betriebes entfalten muss, um neue Geschäftsverbindungen für den U zu knüpfen. Entscheidend ist nur die nach außen für den U erbrachte Leistung. Nur der unechte Hauptvertreter erbringt Leistungen dieser Art für den Geschäftsbetrieb des U. Er wirbt unechte Untervertreter für den U an, schult sie und überwacht sie. Bisher ist die Überwachung zwar als verwaltende Leistung eingeordnet worden (vgl. BGH, 24.06.1971 LS 3). Dem VIII. Zivilsenat ist darin beizutreten, dass es sich um eine werbende Leistung handelt. Sie ist objektiv für den Abschlusserfolg und die damit verbundene Schaffung von Geschäftsverbindungen zu den Kunden von Bedeutung. Davon ist immer schon dann auszugehen, wenn die Leistung des HV nur bezogen auf den einzelnen Vermittlungs- oder Abschlusserfolg vergütet wird (vgl. BGH, 24.06.1971 LS 7 m.w.N.). Durch diese Entlohnung bringen die Parteien zum Ausdruck, dass sie der Tätigkeit des unechten Hauptvertreters auch subjektiv Bedeutung für die Herbeiführung des Geschäftserfolges beimessen.

zu LS 31 vgl. BGH, 06.08.1997 LS 15 - BP 2 -; KG, 28.04.1998 LS 5 - BP 2 -; OLG Düsseldorf, 12.12.2002 LS 46 - Elf 7 -; LG München I, 30.11.1999 LS 10; 09.02.1999 LS 17 - Agip -; vgl. aber auch LG Hannover, 04.03.1976 LS 14; vgl. ferner die Anm. 14.2 zu LG Hannover, 04.03.1976;

zu den Anforderungen an eine vertragliche Provisionsaufschlüsselungsklausel vgl. BGH, 10.07.2002 LS 49 - Aral 7 - und OLG Hamm, 02.09.1999
LS 34 - Aral 4 -;

zu LS 32 vgl. a.A. OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 12 m.w.N., das dem vom öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für das Tankstellengewerbe, Herrn Dr. Riedl, entwickeltem Ansatz folgt;

zu LS 35 - Begriff "Stammkunde" - vgl. BGH, 06.08.1997 LS 17 - Esso 2 -; 15.10.1964 LS 4, 5; 26.02.1997 LS 7, 8 - Renault 5 - (langlebige Wirtschaftsgüter), 9 (Kfz) - Renault 5 - ; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 11 - Esso 5 -; 10.09.1981 LS 9 m.w.N. (Tankstellengewerbe); KG, 15.09.1994 LS 9, 10 (Reisebürobranche); 20.01.2003 LS 13 - Shell 19 - OLG Düsseldorf, 05.02.1993 LS 4 (Tankstellengewerbe); OLG München, 08.08.2001 LS 36, 37 (Bekleidung); zur Abgrenzung des Kunden vom Interessenten vgl. Martinek, FS für Lüke 1997, 409, 416;

zu LS 36 vgl. LG Düsseldorf, 09.01.2001 LS 14 - Elf -;

zu LS 38 vgl. BGH, 10.07.2002 LS 59 m.w.N., 65 - Aral 7 -; 01.10.2008 LS 34; OLG Hamm, 31.10.2001 LS 33 - Aral 9 -; 11.02.2000 LS 39 - Aral 7 -; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 28 - Esso 5 -; 02.04.1993 LS 14 m.w.N.; LG Düsseldorf, 09.01.2001 LS 17 - Elf -; OLG München, 22.12.2000 LS 32 - Aral 8 -; LG Frankfurt/Main, 10.12.1999 LS 16;

zu
LS 39 vgl. BGH, 01.10.2008 LS 32 - Autodesk -; LG Berlin, 21.11.2000 LS 5;

zu LS 42 - Fehlen einer allgemeingültigen Abzinsungsformel - vgl. OLG Stuttgart, 20.05.1999 LS 12 - Karl Leitermeyer Verlag -;

zu LS 47 vgl. Staudinger/Löwisch, BGB, 13.A., § 284 Rz. 46;

zu
LS 48 zum Verhältnis Abwanderungsquote zum Prognosezeitraum vgl. OLG Hamburg, 08.07.1982 LS 11 m.w.