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OLG Frankfurt/Main, 06.07.2010 - 5 U 101/09 - (Urteil)

OLG Frankfurt/Main, 06.07.2010 - 5 U 101/09 - (Urteil)

ECLI

ECLI:DE:OLGHE:2010:0706.5U101.09.0A

Gesetz

§ 89 b Abs. 5 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB 1989; § 87 c Abs. 3 HGB; § 87 c Abs. 2 HGB; § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Stichworte

- DVAG 27 -; AA des VV; HV; unbezifferter Leistungsantrag; Zulässigkeit; Bestimmtheit; Anspruch auf Buchauszug; Provisionsverzichtsklausel

Anmerkung



n.rkr.; Revisionsentscheidung BGH, 23.11.2011 - VIII ZR 203/10 -; Vorinstanz LG Frankfurt/Main, 11.05.2009 - 3/1 O 168/08 -; der Senat hatte die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben seien und sich die Anwendung der Grundsätze der EuGH-Entscheidung vom 26.03.2009 für den VV auf eine inzwischen geänderte Gesetzeslage beziehe;.

zu LS 1 vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28.A., § 253 Rz.14;

zu LS 2 vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68.A., Einf. vor § 241 Rz. 14;

zu LS 3 vgl. - Anwendbarkeit der RiLi 86/653/EWG auf den VV bejahend - vgl. OLG Frankfurt/Main, 06.07.2010 LS 3 - DVAG 27 -; wohl auch OLG Oldenburg, 16.09.2010 LS 3 - ABV 1 -; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 90; verneinend dagegen BGH, 21.02.2013 LS 3, 4, 5 - LVM 1 -; 23.11.2011 LS 11 - DVAG 27 -; wohl auch Emde, DStR 09, 1478, 1479;

zu LS 5 vgl. OLG Oldenburg, 16.09.2010 LS 7 - ABV 1 - vgl. aber OLG Düsseldorf, 25.06.2010 LS 8 - Schwann -;

zu LS 6 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 89 b Rz. 96;

zu LS 8 vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28.A., § 287 Rz. 5;

zu LS 9 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 93;

zu LS 10 vgl. BGH, 24.09.2020 LS 14 - Mitsubishi 2 -;

zu LS 11 - Basisjahr - vgl. BGH, 23.11.2011 LS 50 - DVAG 27 -; OLG Celle, 27.05.1977 LS 8 m.w.N.; OLG Hamm, 31.05.2012 LS 21 - LVM 1 -; vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 478;

zu LS 12 - untypischer Verlauf - vgl. OLG Hamm, 31.05.2012 LS 21 - LVM 1 -;

zu LS 18 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 137;

zu LS 21 - Ansatz einer Abwanderungsquote - vgl. OLG Köln, 05.06.1974 LS 27 m.w.N.; OLG Hamm, 31.05.2012 LS 62 - LVM 1 -;

21.1 zwar wird man allgemein davon auszugehen haben, dass die Abwanderungsquote bei linearer Fortschreibung den Prognoszeitraum maximiert, wenn keine Sondereinflüsse vorliegen, die eine längere oder kürzere Zeitspanne rechtfertigen (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 22.2f. zu BGH, 04.06.1975).

21.2 Sehr schwierig erscheint es jedoch, eine Abwanderung von 25 % pro Jahr und damit einen Prognosezeitraumraum von 4 Jahren allgemein zu unterstellen. Zum einen existieren keine allgemeinen Erfahrungswerte des Inhalts, dass dies typische Werte darstellen, die für jeden Produktbereich, jeden Hersteller, Lieferanten oder Produktgeber und schließlich auch jeden Kundenstamm Geltung beanspruchen können.

21.3 Zutreffend hat der Senat selbst hervorgehoben, dass die Länge des Prognosezeitraums von der jeweiligen Versicherung und der Zusammensetzung des Kundenkreises abhängt. In der Kfz-Versicherung sind zwar durchaus Abwanderungswerte von 20 % bis 25 % verbreitet. In der Lebensversicherung liegt die typsiche Abwanderung daher eher bei 5 % pro Jahr. Soweit es allerdings um das dynamische Erhöhungsgeschäft geht, liegen die Werte zwischen 10 % und 20 %.

21.4 Durchschnittswerte können indessen für die Berechnung des konkreten AA eines bestimmten VV nicht einfach im Wege der Mindestschätzung unterstellt werden. Es ist dem VV durchaus zuzumuten, die erforderlichen Tatsachen hierzu vorzutragen. Soweit er hierzu unverschuldet nicht in der Lage sein sollte, wird man dem VV zur Vorbereitung seines AA einen allgemeinen Auskunftsanspruch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zuzuerkennen haben. Wird der AA abweichend von den konkreten Umständen des Einzelfalls im Wege der Mindestschätzung ermittelt, führt dies dazu, dass der AA dem Leistungsprinzip enthoben wird und dass jeder VV auf einen Mindestausgleich hoffen darf, auch wenn er die Anspruchsvoraussetzungen nicht darlegt. Denn das Risko des non liquet träfte den U. Dieser kann aber ebenfalls mangels entsprechender Erfahrungswerte für seinen Betrieb nicht in der Lage sein, den AA zu berechnen.

zu LS 23 - Beschränkung des Prognsosezeitraums auf eine vorhersehbare Zeitspanne - vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 89 b Rz. 16;

zu LS 24 vgl. - einen allgemeinen Prognosezeitraum von vier Jahren empfehlend - Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 408;

zu LS 26 vgl. Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rz. 154 m.Fn. 226;

zu LS 31 31.1 Die fragliche Klausel hat den folgenden Wortlaut.

„Der Vermögensberater erhält für seine Tätigkeit Provision entsprechend seiner Provisionsstufe. Die zunächst anfallende Provision ist die Gegenleistung für die Vermittlung des Abschlusses. Alle weiteren Provisionszahlungen setzen eine nachhaltige Kundenbetreuung voraus.“



Der Senat hat nicht geprüft, ob die Klausel gegen das aus der Vorschrift des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Transparenzgebot verstößt. Die Klausel lässt nicht erkennen, was unter einer „nachhaltigen“ Kundenbetreuung zu verstehen ist. Darüber hinaus benachteiligt die Klausel den HV als Vertragspartner des sie verwendenden U in der zugrunde zu legenden kundenfeindlichsten Lesart aber auch dadurch unangemessen, weil nicht erkennbar ist, was inhaltlich mit Kundenbetreuung gemeint ist, welche Maßnahmen eine Kundenbetreuung erfordern und umfassen, an welchen Kriterien Kundenbetreuung zu messen ist und auf was sich Kundenbetreuungsmaßnahmen beziehen. So verleiht die Klausel dem U die Möglichkeit, dem HV Folge-, Dynamik- und Erhöhungsprovisionen aus Riesterzulagen mit der Begründung vorzuenthalten, dass der HV bestimmte Maßnahmen nicht erfüllt hat, dass die vom HV getroffenen Maßnahmen unzureichend waren oder der HV zwar seiner Kundenbetreuungspflicht in Bezug auf einen bestimmten Versicherungsvertrag nachgekommen sein mag, aber in Bezug auf die Kundenbetreuung allgemein Defizite zu beklagen seien.

31.2 Die Klausel genügt offensichtlich den Anforderungen des aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden Transparenzgebots nicht. Die Klausel ist nicht klar und verständlich verfasst. Der U als Verwender der Klausel hat den Regelungsgehalt nicht an den Geboten einer möglichst klaren und überschaubaren Darstellung modelliert. Insbesondere verletzt die Klausel das aus dem Transparenzgebot folgende Bestimmtheitsgebot. Dieses hat zum Inhalt, dass eine formularmäßige Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, 03.12.2015 LS 8 - DVAG 44 -). Als Verwender von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss die Klägerin die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (BGH, 03.12.2015 LS 9 - DVAG 44 -).

31.3 Bei der Bewertung der Transparenz einer Vertragsklausel ist auf die Erwartung und die Erkenntnismöglichkeiten eines möglichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Aus der Perspektive eines durchschnittlichen Vertragspartners des U ist völlig unklar, was unter einer nachhaltigen Kundenbetreuung zu verstehen ist. Versteht der U unter Kundenbetreuung, dass der HV alle (oder einen Teil und wenn ja welche?) der von ihm geworbenen Kunden in einem bestimmten zeitlichen Intervall aktiv zu kontaktieren hat (und wenn ja, in welchem Turnus?). Auch im Hinblick auf das Spektrum der im Rahmen der Kundenbetreuung möglichen Maßnahmen ist der Begriff Kundenbetreuung unklar: umfasst der Begriff nur die Stornonachbearbeitung bei notleidenden Verträgen oder muss der HV Kunden laufend über die möglichen Anpassungen ihrer Versicherungen und Vermögensanlagen an sich ändernde Lebensumstände oder Märkte beraten. Meint der U, dass der HV Kunden nur passiv mit Rat und Tat zur Verfügung stehen muss, etwa, wenn Kunden sich mit Fragen an den HV wenden? Unklar ist auch das Adjektiv nachhaltig. Es ist offen, ob damit gemeint ist, dass ein Kunde, der beispielsweise vier Verträge durch Vermittlung des HV geschlossen hat, erst dann nachhaltig betreut wird, wenn er alle Verträge auch vollumfänglich fortführt. Oder ist die Kundenbetreuung schon dann nachhaltig, wenn nur ein, zwei oder drei dieser Verträge fortgeführt werden und der Rest beendet wird? Möglicherweise meint der U auch, dass eine nachhaltige Kundenbetreuung bereits dann nicht gegeben ist, wenn sich (einer oder mehrere?) Kunden darüber beschweren, dass der HV nicht erreichbar ist. Möglicherweise ist eine Kundenbetreuung aber auch schon dann nicht nachhaltig, wenn ein Kunde äußert, mit der Betreuung durch den HV nicht vollumfänglich zufrieden zu sein. Oder mein die Klausel, eine nachhaltige Kundenbetreuung sei dann nicht gegeben, wenn ein Kunde die Betreuung durch einen anderen Vermögensberater wünscht? Die vorstehenden Beispiele für Auslegungszweifel zeigen, dass der U den Rechtsanspruch auf Folge-, Dynamik- und Erhöhungsprovisionen tatbestandlich an eine Voraussetzung geknüpft hat, die er nach freiem Gusto mit Inhalten füllen kann, nämlich den Begriff der „nachhaltigen Kundenbetreuung“. Eine Klausel kann die tatbestandlichen Voraussetzungen zum Erwerb eines Rechtsanspruchs auf Provision aber nicht derart dem Beurteilungsspielraum des zur Zahlung der Provision verpflichteten Prinzipals unterstellen, ohne den HV unangemessen zu benachteiligen.

31.4 Legt man die herrschenden Auffassung zugrunde, nach der Ansprüche auf Dynamikprovisionen ebenso wie Ansprüche auf Provision aus Erhöhungsgeschäften als mit dem Abschluss des Vertrages erworben anzusehen sind, benachteiligt die Klausel den VV ebenso unangemessen. Die so genannten Dynamikprovisionen, die VV für vermittelte Versicherungen erhalten, deren Leistung und Beitrag sich planmäßig erhöht, sofern der VN dieser Dynamik nicht ausdrücklich widerspricht, stellen nach allgemeiner Ansicht Abschlussprovisionen dar, deren Abrechnung und Auszahlung der VV über die Beendigung des Vertretervertragsverhältnisses hinaus beanspruchen kann (OLG Karlsruhe, 06.05.2011 LS 2 - MLP 20 -). Die herrschende Auffassung qualifiziert Dynamikprovisionen als eine verzögert ausgezahlte Abschlussprovision für eine Erhöhung der Versicherung, die - widerruflich - schon mit dem Versicherungsvertrag eingereicht wurde (BAG, 28.02.1984 LS 3 m.w.N.; OLG Köln, 01.08.2003 LS 8 m.w.N. - DEVK 4 -). Durch die Klauselfassung weicht der U davon ab, und dies noch dazu in einer Art und Weise, die ein völlig unbestimmtes Leistungserfordernis zur Tatbestandsvoraussetzung für den Erwerb des Provisionsanspruchs macht. Dies zeigt, dass es auch keiner sachlichen Rechtfertigung zugänglich ist, die nach herrschender Ansicht bereits mit dem Abschluss des zugrundeliegenden Geschäfts erworbenen Ansprüche auf Dynamikprovision an weitere Voraussetzungen zu knüpfen.

31.5 Die Klauselfassung verschleiert ferner den Charakter der Provision als eines Vermittlungsentgelt. Offenkundig wollte der U vermeiden, eine sogenannte Provisionsverzichtsklausel in den VVV aufzunehmen (so wohl auch OLG Frankfurt/Main, 18.09.2012 LS 11 a.E. - DVAG 27 -). Die Vereinbarung einer Provisionsverzichtsklausel hätte nämlich zur Folge gehabt, dass der U einen AA nach § 89 b Abs. 5 HGB schuldet (Zum Erfordernis einer Provisionsverzichtsklausel vgl. BGH, 20.11.2002 LS 5, 6 - Axa Colonia 2 -; OLG Düsseldorf, 01.07.1994 LS 6 m.w.N.). Deshalb verstößt die Klausel auch in der mit ihr verfolgten Zielsetzung gegen den Unabdingbarkeitsgrundsatz der Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB. Sie macht aus einem Vermittlungsentgelt oder einer Vermittlungsfolgeprovision ein reines Kundenbetreuungs- oder Verwaltungsentgelt, das der Ausgleichsberechnung unzugänglich ist (vgl. dazu BGH, 23.11.2011 LS 23 - DVAG 27 -; 14.06.2006 LS 3 - Westfälische Provinzial 5 -). Dies gilt nicht nur für den Bereich des Personenversicherungsgeschäfts, sondern auch für das Sachversicherungsgeschäft. Denn auch in diesem Geschäftsbereich qualifiziert die Klausel sämtliche Folgeprovisionen ohne jede Differenzierung zu einem bloßen Kundenbetreuungsentgelt. Nach herrschender Auffassung enthalten die bei Provisionssystemen mit einer gleichbleibenden Provision oder einer erhöhten erstjährigen Provision ab dem zweiten Versicherungsjahr gezahlten Folgeprovisionen Vermittlungsanteile, die der VV bereits mit Abschluss des vermittelten Versicherungsvertrages erwirbt. Diesbezüglich besteht eine übereinstimmenden Auffassung der Spitzenverbände, d.h. des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. - GDV - und des Bundesverbandes für Versicherungskaufleute - BVK - (vgl. dazu auch Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A. Rz. 779; aktualisiert in Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rz. 58; o. Verf., VersVerm 03, 336; Küstner, "Grundsätze" zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs 1997, Rz. 117). Der GDV hat ausdrücklich bestätigt, dass die Folgeprovision ein Vermittlungsentgelt enthält. In seinem Schreiben an den Bundesverband Deutscher Versicherungskaufleute e.V. (BVK) vom 14.09.1993 (VersVerm 94, 195) hat der GDV wörtlich ausgeführt:

"Richtig ist, dass die ‚Folgeprovision' in der Schadenversicherung grundsätzlich auch einen Teil Abschlussprovision beinhaltet. Die verwendeten Begriffe wie z.B.‚ Bestandspflege- bzw. Betreuungsprovision' sind mithin auch aus unserer Sicht grundsätzlich im Sinne von ‚Folgeprovision' zu verstehen. Die anderweitige Bezeichnung der Folgeprovision hat demnach auch keinerlei Auswirkungen auf die Feststellung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB..."


Die mit der Klausel beabsichtigte vollständige Abbedingung des Anspruchs des VV auf Vermittlungsprovision und deren vollständige Ersetzung durch eine (echte) Verwaltungsprovision ist mit dem Unabdingbarkeitsgrundsatz der Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB nicht zu vereinbaren (vgl. dazu nur BGH, 14.06.2006 LS 9 - Westfälische Provinzial 5 -).

31.6 Kann die intransparente und auch ansonsten gröblich die Interessen des U zu Lasten der des HV verfolgende Klauselfassung keinen Bestand haben, ist sie mit Blick auf den Grundsatz des Verbots einer geltungserhaltenen Reduktion von AGB auch nicht mit einem Inhalt aufrecht zu erhalten, der der Inhaltskontrolle gerade noch standhalten würde. Das Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion muss insbesondere für intransparente Klauseln gelten, um ein Leerlaufen des Transparenzgebots zu vermeiden (vgl. BGH, 03.12.2015 LS 14 - DVAG 44 -). Auch eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht, weil es jeglicher Anhaltspunkte dafür fehlt, wie diese Regelung zu bemessen wäre (vgl. BGH, 03.12.2015 LS 25 - DVAG 44 -).

31.7 Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für die nachstehende und später von dem U verwendete Fassung der Klausel:

"Für jeden vermittelten Vertrag wird als Gegenleistung dieser Vermittlungstätigkeit eine einmalige Abschlussprovision gewährt. Dagegen setzen alle etwaigen weiteren aus diesem Abschluss folgenden Provisionen, auch bei Summenerhöhungen, eine nachhaltige Kundenbetreuung voraus (Kundenbetreuungsprovision)."



zu LS 37 vgl. LG Heidelberg, 19.05.2010 LS 64, 65 - MLP -;

zu LS 38 vgl. LG Frankfurt/Main, 16.09.1977 LS 12 - AMC 1 -;

Im Streitfall bekleidete der Kläger als Regionaldirektionsleiter die zweithöchste Karriereposition in der Vertriebsorganisation des U. Der Aufstieg in eine solche Karriereposition setzt voraus, dass eine Vielzahl von unechten Untervertretern geworben hat. Dabei ist ihm die Anwerbung durch unechte Untervertreter ebenso zuzurechnen wie das einzelne durch einen unechten Untervertreter vermittelte Geschäft. Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der unechte Hauptvertreter für die Zuführung der unechten Untervertreter bereits abschließend durch die Differenzprovision auf das von diesen vermittelte Geschäft entgolten worden ist, weil er diese Vergütung bereits durch die ihm zuzurechnende Werbetätigkeit verdient hat. Erst dann, wenn der unechte Hauptvertreter die Differenzprovision auch aus Geschäften von unechten Untervertretern erhalten hat, die ihm nicht mehr zuzurechnen sind, z.B. in Form einer so genannten "Senior-Rente" oder sofern ihm eine Superprovision gewährt wird, obwohl der unechte Hauptvertreter bereits von unechten Untervertretern in der Karriereposition eingeholt worden ist (so genannter Eingeholten- oder Überholtenbonus), hat er Vergütungen für die Zuführung der unechten Untervertreter erhalten (vgl. dazu auch Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, Ziff. II.2., S. 70 f.).

zu LS 41 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 87 c Rz. 139;

zu LS 42 vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28.A., § 263 Rz. 13;

zu LS 45 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 87 c Rz. 171