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OLG Celle, 16.05.2002 - 11 U 193/01 - (Urteil)

OLG Celle, 16.05.2002 - 11 U 193/01 - (Urteil)

ECLI

ECLI:DE:OLGCE:2002:0516.11U193.01.0A

Gesetz

§ 89 b Abs. 5 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB; § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG; § 9 AGBG

Stichworte

- BHW 3 -; AA des Bausparkassenvertreters; "Grundsätze" im Bausparbereich; Multiplikator; unangemessene Benachteiligung; enger wirtschaftlicher Zusammenhang; Anrechnungsklausel; Anrechenbarkeit der Altersversorgung auf den AA; bAV als Entgelt; Leistungszuschlag; Entgeltcharakter der Leistungen für die bAV

Anmerkung



rkr.; Vorinstanz LG Hannover, 28.05.2001; der BGH hat die von dem Bausparkassenvertreter erhobene Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 06.05.2003 - VIII ZR 164/02 - unter Hinweis auf § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen. Von einer Begründung wurde gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. HS HGB abgesehen. Gegen diese Entscheidung hat der Bausparkassenvertreter Verfassungsbeschwerde erhoben. Diese hat das BVerfG mit Beschluss vom 11.11.2003 - I BVR 1169/03 - nicht zur Entscheidung angenommen; zu der Entscheidung vgl. Küstner, VW 02, 929, 1102, VW 03, 127;

zu LS 2 - überindividueller Prüfungsmaßstab - vgl. BGH, 09.05.1996 LS 4 m.w.N.;

zu LS 3 - kundenfeindlichste Auslegung im Individualprozess - vgl. LG Göttingen, 01.09.1998 LS 2 m.w.N.; Evers/Kiene, ZfV 01, 585, 590 f.;

zu LS 4 vgl. aber BGH, 23.11.2011 LS 36 - DVAG 27 -;

zu LS 5 5.1 Mit dem so genannten Multiplikator sollen die "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs (§ 89 b HGB) im Bausparbereich" ausdrücklich dem Gesichtspunkt der Billigkeit Rechnung tragen (BGH, 23.11.2011 LS 41 m.w.N.). Dies geschieht, in dem der nach Ziffer I. der "Grundsätze" ermittelte Ausgleichswert mit einem nach der Dauer der hauptberuflichen selbständigen Tätigkeit des Vertreters für die Bausparkasse gestaffelten Faktor multipliziert wird. Im Schreiben des GDV an die Vorstände der Mitgliedsunternehmen vom 14.11.1972 (abgedruckt bei Küstner, Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruch 1997, Rz. 584) wird es als in der Regel gerechtfertigt angesehen, Vordienstzeiten des VV für den ausgleichspflichtigen U als AN im Versicherungsaußendienst bei der Anwendung der Multiplikatoren nach Ziffer II. der "Grundsätze" zu berücksichtigen, und zwar unbeschadet des Umstandes, dass die Vordienstzeit als AN einen AA an sich weder begründen noch seiner Höhe nach beeinflussen kann.

5.2 In Wahrheit trägt der Multiplikator dem Prognosezeitraum Rechnung (vgl. LG Köln, 04.07.1997 LS 8 m.w.N.). Dadurch, dass die "Grundsätze" die Bemessung des Prognosezeitraums von der Betriebstreue des Vertreters abhängig machen, wird die selbständige Anspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB 1989 der Billigkeitsprüfung (vgl. dazu BGH, 16.03.1974 LS 4 m.w.N.) in unzulässiger Weise mit derjenigen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 (Prognose der Provisionsverluste) vermengt. Die Vorschrift in der Fassung des § 89 b HGB 2009 steht dem nicht mehr entgegen, weil sie die Provisionsverluste zum Bestandteil der Billigkeitsprüfung gemacht hat.

allgemein zur Bedeutung des Multiplikators in den Grundsätzen vgl. die Anm. 5.6 zu LG Köln, 04.11.1982;

zu den unterschiedlichen Multiplikatoren im Todes- und Überlebensfall vgl. die Anm. 40.2 zu BGH, 13.05.1957;

zu LS 7 7.1 Nach dem Wortlaut des Gesetzes kommt es dabei nicht auf die Frage an, ob die Geschäfte in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen oder nicht. § 89 b Abs. 5 Satz 1 HGB 1989 hat den nachstehenden Wortlaut.
 
Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für VV mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der HV geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den VV tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der VV einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht.

Nach dem Wortlaut der Bestimmung bewirkt Absatz 5 des § 89 b HGB die nachstehend hervorgehobenen Modifizierungen der Anspruchsvoraussetzungen der Norm des § 89 b Abs. 1 HGB 1989.

„Der HV kann von dem U nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit
1. der U aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat
2. der HV infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, und
3. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der HV die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, dass dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.“

Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 HGB 1989 werden durch die Regelung in § 89 b Abs. 5 HGB 1989 nicht modifiziert (so zutreffend noch Anm. 9.1 zu BGH, 04.05.1959; Bruck/Möller, VVG, Anm. 376 vor §§ 43-48; vgl. auch Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 378, 426). Wie beim HV sind auch beim Bausparkassenvertreter und beim VV die Provisionsverluste zu ermitteln, die ihm gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var., Abs. 5 Satz 1, 3 HGB 1989 aus künftig zu Stande kommenden Geschäften mit von ihm geworbenen Kunden entstehen.

7.2 Auch die Untersuchung der Materialien zeigt, dass der historische Gesetzgeber bei den Beratungen in den gesetzgebenden Körperschaften über den AA des VV und damit auch des Bausparkassenvertreters nicht davon ausgegangen ist, dass nur die dem Vertreter infolge seines Ausscheidens entgehenden Provisionen aus von ihm während des Vertreterverhältnisses vermittelten Verträgen ausgleichspflichtig sein können. Der Sachverständige Prof. Moeller hat sich vielmehr in der Tagung in Bad Tönisstein am 8. März 1952 ausdrücklich dafür ausgesprochen, dem VV auch im Hinblick darauf einen AA zuzuerkennen, dass der Wert seiner Agentur und deren Bestandes sich darauf erstreckt, dass der Kundenstamm mit allen neuen Versicherungsbedürfnissen an den VV heranzutreten pflegt. Ein Vertreter mit einem großen Versicherungsbestand könne auch ohne große Werbebemühungen damit rechnen, dass ihm laufend ein bedeutsames Neugeschäft zufließe. Diese Anwartschaft verliere er infolge Beendigung des Agenturvertrages. Insoweit müsse er geschützt werden (vgl. die Kurzwiedergabe des Referats bei Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter, Diss. jur. Hamburg 1953, S. 59; vgl. dazu auch Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 34).

7.3 In der Gesetz gewordenen Fassung der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB ist die Anregung von Moeller zwar nicht dergestalt umgesetzt worden, dass der VV auch für etwaige weitere Versicherungsverträge vergütet werden sollte, die der VN nach Beendigung des Agenturvertrags mit dem U schließt, um andere Risiken zu decken als diejenigen, für die der VV dem U den VN zugeführt hat (so auch Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 34). Andererseits hat der Gesetzgeber die ausgleichsfähigen Provisionsverluste auch nicht auf im Zeitpunkt der Beendigung des Agenturvertags geschlossene Versicherungs- und Bausparverträge beschränkt (vgl. auch Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 49 f.). Er hat vielmehr allgemein auf im Zeitpunkt der Beendigung des Agenturvertrags bereits geschlossene und nachvertraglich zu Stande kommende Geschäfte abgestellt. § 89 b HGB unterscheidet bei den Anspruchsvoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB den AA des Handels- und des Versicherungs- sowie Bausparkassenvertreters nur danach, dass an die Stelle des Tatbestandsmerkmals der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der HV geworben hat (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), die Vermittlung neuer Versicherungs- bzw. Bausparverträge durch den Versicherungs- bzw. Bausparkassenvertreter tritt. Die Anspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB wird durch § 89 b Abs. 5 HGB nicht modifiziert. Daraus folgt, dass es für die Provisionsverluste des Bausparkassenvertreters nur darauf ankommt, ob und in welchem Umfang der U nach den Erfahrungen während der Laufzeit des Agenturvertrags auch über die Beendigung des Agenturvertrags hinaus Geschäfte mit den vom Vertreter geworbenen Kunden tätigt.

7.4 Für die Entstehung ausgleichsfähiger Provisionsverluste des Vertreters ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Vertreter den Kunden für Geschäfte der Art geworben hat, die der Ausgleichsberechnung zu Grunde liegen. Denn hierdurch hat er die in ausgleichsrechtlicher Hinsicht ausreichende Ursache gesetzt für die späteren Geschäfte des vertretenen U mit dem geworbenen Kunden. Durch die Berücksichtigung der ihm infolge der Beendigung des Agenturvertrages entstehenden Verluste aus weiteren Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden erfährt der Bausparkassenvertreter zwar nicht den ihm von Moeller zugedachten umfassenden Schutz. Der VV und der Bausparkassenvertreters werden aber auch nicht schlechter gestellt als ein HV. Während es für die Vorteilsbetrachtung des U auf die geschlossenen Versicherungen ankommt, kann der VV die Anspruchsvoraussetzung der Provisionsverluste auf alle diejenigen Geschäfte stützen, für die er den Kunden geworben hat. Dies gilt unabhängig davon, ob die Geschäfte bereits geschlossen worden sind oder erst nach Beendigung des Agenturvertrags zu Stande kommen. Lediglich die von Moeller des Weiteren angedachte Lösung eines weitergehenden Schutzes der Anwartschaft des VV auf Neugeschäft für sonstige Risiken ist nicht umgesetzt worden. Sie wäre auch mit der Wertung des § 89 b Abs. 1 Satz 2 HGB unvereinbar, nach der die Erweiterung der Geschäftsverbindung mit einem Kunden der Neuwerbung eines Kunden gleich steht.

7.5 Mit Sinn und Zweck der Vorschrift des § 89 b HGB ist es nicht zu vereinbaren, ausgleichsfähige Verluste i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB auf Provisionen aus bereits geschlossenen Bausparverträgen zu beschränken und künftige Bauspargeschäfte mit den vom Bausparkassenvertreter geworbenen Bausparkunden entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var. HGB nicht in die Betrachtung mit einzubeziehen. Zwar ist der AA des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters auch darauf gerichtet, dem Vertreter eine Gegenleistung für die Zuführung eines Vertragsbestandes zu verschaffen (Schweikl, Kundschafts- und Bestandsrechte bei Handels- und Versicherungsvertretern 1964, S. 77). Der vom ausgeschiedenen Vertreter geschaffene Wert erschöpft sich jedoch nicht in den bereits geschlossenen Geschäften, sondern er umfasst auch die Möglichkeit von Folgegschäften der gleichen Art, die die vom Vertreter zugeführten Kunden dem U nach den Erfahrungen während der Laufzeit des Agenturvertrages antragen. Es entspricht der Erfahrung, dass eine Vertreter mit einem großen Versicherungsbestand auch ohne große Werbebemühungen damit rechnen kann, dass die von ihm geworbenen Kunden dem U laufend ein bedeutsames Folgegeschäft zutragen (vgl. Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 9; Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, S. 34, die in diesem Zusammenhang allerdings zu eingeschränkt nur auf die Möglichkeiten des cross selling abstellen). Ebenso wie den HV vergütet deshalb der AA auch den VV ebenso wie Bausparkassenvertreter für die Überlassung eines Kundenstamms (BGH, 04.05.1959 LS 5 m.w.N.).

7.6 Hat der Bausparkassenvertreter im Einzelnen dargelegt, in welchem Umfang er während der Laufzeit des Agenturvertrages bei den von ihm geworbenen Bausparkunden weitere Bausparverträge platzieren konnte, würde der Wert des von ihm geschaffenen Kundenstamms ignoriert, wenn man die Geschäfte aus Folgeverträgen nur in dem Umfang als maßgeblich ansehen würde, in dem sie in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang zum Erstgeschäft stehen. Es wäre mit der für die Auslegung der Vorschrift des § 89 b HGB maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. dazu nur BGH, 01.12.1983 LS 12 m.w.N.) unvereinbar, entgegen den konkreten Erfahrungen während der Laufzeit eines Agenturvertrags zu unterstellen, dass der Abschluss weiterer Folgegeschäfte bei VN und Bausparern ausgeschlossen ist.

7.7 Die Regelung des § 89 b Abs. 5 HGB zwingt auch keinesfalls dazu, die Anspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB einschränkend auszulegen. Bei den einzelnen Tatbestandsmerkmalen der Unternehmervorteile i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB und der Provisionsverluste des Vertreters nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB handelt es sich um eine völlig eigenständige Anspruchsvoraussetzungen (vgl. nur BGH, 16.03.1972 LS 4 m.w.N.), die für sich getrennt ermittelt werden müssen (HK-HGB/Ruß, HGB, 4.A. § 89 b Rz. 2, Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 11). Denn ein AA gelangt nicht zur Entstehung, wenn es an einer der selbständigen Anspruchsvoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB fehlt (BGH, 24.06.1958 LS 7). Aus diesem Grunde kann nicht allein daraus, dass für die Bemessung der Unternehmervorteile auf die vom Vertreter vermittelten Verträge abgestellt wird, geschlossen werden, dass auch die Provisionsverluste aus diesen Verträgen resultieren müssen. Dies ist mit dem Wortlaut der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB unvereinbar, nach dem ausdrücklich auch Provisionsverluste aus künftig zu Stande kommenden Geschäften mit den vom Vertreter geworbenen Kunden ausgleichspflichtig sind.

7.8 Unter Zugrundelegung der ausgleichsrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist kein Grund ersichtlich, nur die Folgegeschäfte zu berücksichtigen, die in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang zum vorangegangenen Geschäft stehen. Ausreichend ist es vielmehr geboten, darauf abzustellen, dass es sich um Geschäfte der Art handelt, für die der Vertreter dem U den Kunden zugeführt hat. Die für den typische AA typische Äquivalenzstörung, die darin besteht, dass der Vertreter den Kundenstamm, den er dem vertretenen U zugeführt hat, nicht mehr zur Erzielung von Provisionseinnahmen nutzen kann, während der U aus Folgegeschäften der Art, für die der Vertreter dem U den Kunden geworben hat, weitere Vorteile in Form von Prämieneinnahmen zieht (vgl. OGH, 11.10.1990 LS 6; 17.12.1997 LS 13 - Mazda -), wird nicht dadurch beseitigt, dass die auszugleichenden Provisionsverluste auf solche künftigen Folgeverträge beschränkt werden, die in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang zu vorausgegangenen Geschäften stehen.

zu LS 9 vgl. Dreyer/Haskamp, ZVertriebsR 16, 366;

Ausgleichsfähige Unternehmervorteile i.S. des § 89 b Abs. 5 i. V. mit Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB stellen nicht die vermittelten Verträge dar, sondern das Beitragsaufkommen, das dem vertretenen U aus den vom Vertreter vermittelten Bestand an neuen Verträgen zufließt (OLG München, 21.12.1973 LS 3 m.w.N.); zu den Unternehmervorteilen des VU vgl. aber auch Lilje, ZVertriebsR 16, 211, 212 ff.; ders., Die Berechnung des Handelsvertreterausgleichs im Versicherungsvertrieb 2015, S. 63 ff.;

zu LS 10 10.1 § 89 b Abs. 5 HGB soll den besonderen Verhältnissen der Versicherungs- und Bausparwirtschaft Rechnung tragen (MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 251). Im Allgemeinen geht man davon aus, dass Kunden in der Versicherungs- und Bausparwirtschaft keine Folgegeschäfte der gleichen Art schließen, die die Grundlage für den AA bilden (MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 251, § 92 Rz. 11; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 9; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 106; Höft, VersR 76, 205, 207; Ausschussbericht, Sten.Ber., Bd. 17, S. 14206, 14208; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. V Rz. 203; Küstner/Thume, HdB-ADR, Bd. I Rz. 907; vgl. dazu auch Anm. 2.3.1 zu OLG München, 14.07.2016 für den Bereich der Lebensversicherungen). Mit demselben VN oder Bausparer komme allenfalls ein andersartiges Geschäft zustande (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 213).

10.2 Die Praxis hat indessen gezeigt, dass der Bedarf eines VN zwar mit einer Versicherung erschöpft sein kann, keinesfalls aber erschöpft sein muss. So sind Folgegeschäfte beispielsweise in der Kfz-Versicherung häufig, wenn der VN einen Zweitwagen anschafft oder er von vornherein - z.B. zur Ausübung seines Gewerbes - einen wechselnden Bestand von mehreren Fahrzeuge unterhält.

10.3 Folgegeschäfte sind ferner typisch für das so genannte echte Gruppenversicherungsgeschäft. Hier schließt der AG in seiner Eigenschaft als VN für jeden neuen Mitarbeiter, der die im Gruppenversicherungsvertrag definierten Voraussetzungen erfüllt, eine weitere Versicherung ab, in dem er das Risiko nachmeldet.

10.4 Ebenfalls typisch sind Folgegeschäfte für Versicherungen mit einer so genannten Dynamik (vgl. Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 9; vgl. dazu eingehend Anm. 2.3.1 zu OLG München, 14.07.2016 für den Bereich der Lebensversicherungen; sowie Anm. 2.3 zu LG München I, 22.03.1999 - HUK Coburg 4 - für die Sachversicherung). Hier besteht die Besonderheit, dass die Folgegeschäfte auf der Grundlage einer entsprechenden Verabredung in dem vom VV vermittelten Versicherungsvertrag geschlossen werden. Während der Laufzeit dieser Versicherung kommen weitere Geschäfte zu Stande, durch die die Versicherungssumme nach einem im ursprünglichen Versicherungsvertrag vereinbarten Modus erhöht wird.

10.5 Ebenso möglich sind Folgegeschäfte in der Risikolebensversicherung, die der Absicherung der Rückführung eines Kredits für den Fall des Ablebens des Kreditnehmers dienen. Nimmt der VN einen weiteren Kredit auf, so schließt er auch weitere Risikolebensversicherungen.

10.6 Auch im Bauspargeschäft sind Folgegeschäfte gang und gäbe. Zwar erwerben Bauparer im Regelfall nur einmal ein Eigenheim. Gleichwohl zeigt die Praxis, dass ein erheblicher Teil der Bausparer weitere Geschäfte tätigt. Sie dienen teilweise zur Finanzierung der Erhaltungsaufwendungen für die erworbene Immobilie, teilweise dienen sie aber auch nur dem Zweck der Kapitalbildung zur Altersvorsorge. So belief sich beispielsweise im Streitfall der Anteil des vom Bausparkassenvertreter in den letzten vier Jahren durchschnittlich vermittelten Folgegeschäfts gemessen an dem auf seine Tätigkeit zugrückgehenden Gesamtgeschäft auf 57,92 %. Der in solchen Folgevertragsanteil manifestierte Wert des Kundenstamms kann und darf ausgleichsrechtlich nicht unberücksichtigt bleiben.

10.7 In Ansehung der vorstehenden Ergebnisse der Vertriebspraxis im Versicherungs- und Bauspargeschäft lässt sich die Grundannahme nicht halten, im Versicherungs- und Bauspargeschäft seien Folgegeschäfte ausgeschlossen. Die Erkenntnis, dass VN durchaus Folgegeschäfte tätigen, blieb im Übrigen der Versicherungswirtschaft nicht verborgen. Dies zeigt der Umstand, dass die Regelung des § 89 b Abs. 5 HGB durch den zuständigen Repräsentanten des GDV damit gerechtfertigt worden ist, dass der Abschluss eines neuen Versicherungsvertrages nach Ablauf des alten Vertrages in der Regel neue Vermittlungsbemühungen von ähnlicher Intensität erfordern wie der erste Vertragsschluss, weil der VN auch hier wieder zu einem eigenständigen Entschluss auf veränderter sachlicher Grundlage und auf Grund neuer Überlegungen unter anderen Umständen veranlasst werden müsse (Höft, VersR 76, 205, 207; ihm folgend MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 251). Diese Aussage ist nachweislich unzutreffend. In der betriebswirtschaftlichen Literatur kann es als gesicherte Erkenntnis gelten, dass die Neukundenwerbung auch im Bereich des Versicherungs- und Bauspargeschäfts fünf bis sechsmal teurer ist als die Erhaltung einer Geschäftsverbindung zu einem Kunden (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 2.2 zu OLG Celle, 28.06.2001 - AWD 32 -).
 
10.8 Selbst wenn ein Kunde das Folgegeschäft auf Grund eines selbständigen Entschlusses tätigt, ist dies kein Grund, die Vorteile des U aus den Folgegeschäften mit den vom VV und Bausparkassenvertreter geworbenen Kunden nach gegenüber der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB abweichenden Kriterien zu bemessen. Anderenfalls müsste ausgleichsrechtlich auch etwas besonderes gelten für Vorteile des U im Bereich so genannter langlebiger Wirtschaftsgüter oder Investitionsgüter. Auch in diesem Bereich erfordern Geschäfte neue Vermittlungsbemühungen von ähnlicher Intensität wie beim ersten Vertragsschluss. Gleichwohl geht man zutreffend davon aus, dass auch in diesen Geschäftsbereichen Vorteile des U aus der Geschäftsverbindung den vom HV geworbenen Kunden resultieren. Der Umstand, dass es sich bei den vertriebenen Produkten um langlebige Wirtschaftsgüter handelt, steht einer Vermutung einer dauerhaften Geschäftsbeziehung nicht entgegen, aus der dem U weitere Vorteile entstehen (vgl. OLG Frankfurt/Main, 19.06.1972 LS 1 m.w.N. - elektrische Haushaltsgeräte -).

10.9 Dass § 89 b Abs. 5 HGB für die Bemessung der Vorteile des U im Versicherungs- und Bauspargeschäft nicht auf die Geschäftsverbindung mit den vom HV geworbenen Kunden abstellt, sondern auf den vom VV bzw. Bausparkassenvertreter geworbenen neuen Versicherungs- oder Bausparvertrag, dürfte seinen Grund einerseits darin haben, dass Versicherungs- und Bausparverträge sich aus einer Vielzahl von einzelnen Geschäften zusammensetzen. Zum anderen wird es darauf beruhen, dass Gesetzgeber hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen wollte, dem Ansatz Möllers eine Absage erteilt zu haben, die Werbung des Kundenstamms auch im Hinblick auf die Möglichkeit auszugleichen, dass die vom Vertreter geworbenen VN nach Vertragsbeendigung völlig andere Versicherungsbedürfnisse bei dem U in Deckung geben.

10.10 Unter einem Geschäft i.S. des § 87 Abs. 1 HGB versteht man ein Rechtsverhältnis, aus dem der U einen unbedingten Anspruch darauf erwirbt, dass der Dritte es ausführt, indem er die von ihm geschuldete Leistung erbringt (vgl. dazu Giesler/Kindervater/Wagenknecht, Vertriebsrecht, 3.A., § 2 Rz. 1458; Anm. 15.2 zu LG Osnabrück, 14.12.2001 - AachenMünchener 3 -). Aus dem Abschluss des Versicherungs- oder Bausparvertrages erlangt der U jeweils nur bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin einen unbedingten Anspruch gegen den VN oder den Bausparer, die geschuldete Leistung zu erbringen. Jede einzelne Periode, in der der Dritte unbedingt zur Leistungserbringung verpflichtet ist, hat daher ein weiteres Geschäft zum Gegenstand. Ein einzelner Versicherungs- oder Bausparvertrag stellt daher für sich genommen bereits eine Geschäftsverbindung i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB dar.

10.11 Mit der Vorschrift des § 89 b Abs. 5 Satz 1 HGB hat der Gesetzgeber die in Betracht kommenden Unternehmervorteile auf die dem U aus den vorhandenen Vertragsverbindungen voraussichtlich zufließenden Prämien oder Beiträge beschränkt, weil er davon ausgegangen ist, dass Folgegeschäfte der gleichen Art im Hinblick auf die Erschöpfung des Bedarfs des Kunden ausgeschlossen sind. Würde man gleichwohl darauf abstellen, dass der Kunde anderweitige Risiken bei dem Versicherer in Deckung gibt, würde dies dazu führen, dass man im Rahmen der Vorteilsprognose eine wesentliche Erweiterung der bestehenden Geschäftsverbindung mit einem Kunden unterstellen würde. Würde § 89 b Abs. 5 HGB die Anspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB nicht modifizieren, so könnte dies dazu führen, dass der Anregung von Möller folgend im Prognosewege unterstellt wird, dass die Kundenverbindung für ein völlig neues Risiko fruchbar gemacht wird. Die Erschließung des Kunden für ein Geschäft anderer Art hat jedoch eine wesentliche Erweiterung der Vertragsverbindungen zum Inhalt. Eine solche Erweiterung stellt der Gesetzgeber bei der ausgleichsrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise zutreffend einer Neuwerbung gleich (arg. e § 89 b Abs. 1 Satz 2 HGB). Aus diesem Grunde kann die Erschließung des Kunden für Geschäfte anderer Art bei der Bemessung der Unternehmervorteile nicht berücksichtigt werden. Solange die Grenze zu einer Neuwerbung aber nicht überschritten wird, ist eine Beschränkung der in Betracht kommenden Unternehmervorteile auf einen Versicherungs- und Bausparvertrages ausgleichsrechtlich nicht geboten, weil in diesem Fall nicht zu besorgen ist, dass systemwidrig eine Neuwerbung unterstellt wird.
 
10.12 Ist mit dem weiteren Vertragsabschluss kein Geschäft anderer Art verbunden, weil es sich lediglich um Folgegeschäfte der Art handelt, die der Kunde bereits zuvor bei dem U getätigt hat, so läuft die Berücksichtigung des Folgegeschäfts nicht auf eine systemwidrige Unterstellung einer Neuwerbung hinaus. Folgegeschäfte der gleichen Art, die der Kunde tätigt, weil sein Bedarf durch das vorangegangene Geschäft nicht vollständig gedeckt ist, können und müssen bei der Berechnung des AA berücksichtigt werden, weil sich die Vertriebsleistung des VV und des Bausparkassenvertreters im Falle von Folgegeschäften nicht in der Herstellung der einzelnen Vertragsverbindung erschöpft, sondern in der Werbung eines Stammkunden, der weitere Verträge der gleichen Art schließt. Für den darin liegenden Wert soll der HV mit dem AA entgolten werden. Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies bei einem VV oder Bausparkassenvertreter anders sein soll als allgemein bei einem HV.

10.13 Würden Folgegeschäfte der gleichen Art mit dem von ihm geworbenen Kunden beim VV und beim Bausparkassenvertreter im Rahmen der Ausgleichsberechnung nicht berücksichtigt, bliebe der durch den VV und Bausparkassenvertreter geschaffene Kundenstamm unvergütet, obwohl der U mit dem ihm vom VV oder Bausparkassenvertreter zugeführten Kunden weitere Geschäfte tätigt. Dies entspricht nicht dem Sinn und Zweck der Norm des § 89 b Abs. 5 HGB, den VV und Bausparkassenvertreters für den Vorteil zu vergüten, der in der Schaffung eines Kundenstamms liegt (vgl. dazu auch Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 48 f.).

10.14 Im Ergebnis sind Folgeverträge in die Vorteils- und Verlustprognose einzubeziehen, wenn es sich um Geschäfte der Art handelt, für die der VV oder Bausparkassenvertreter dem U den Kunden zugeführt hat. Weitergehender Anforderungen an das Folgegeschäft bedarf es nicht. Insbesondere kann ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Erstgeschäft und Folgegeschäft in dem Sinne nicht gefordert werden, dass der VV oder Bausparkassenvertreter den Kunden bereits unwiderruflich gebunden hat, die Vertragsänderung zu zumal es nicht darauf ankommen kann, ob der VV oder Bausparkassenvertreter ohne weitere Tätigkeit einen Provisionsanspruch erwirbt (vgl. dazu BGH, 24.04.1986 LS 4 f.), sondern allein darauf, ob der VV oder Bausparkassenvertreter für die Zuführung des Kunden eine Vergütung erhalten hat oder nicht.

zu LS 17 vgl. OLG Celle, 18.04.2002 LS 12 - Concordia -; a.A. OLG Celle, 13.07.1973 LS 33 - Fussball-Toto - Zahlenlotto -; vgl. dazu auch die Anm. 12.1 f. zu OLG Celle, 18.04.2002 - Concordia -;

zu LS 18 vgl. aber BGH, 02.07.1987 LS 33;

18.1 Zwar erhält der HV mit dem AA eine Zahlung, die gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB an die Stelle künftiger, mit der Vertragsbeendigung aber entfallender Provisionseinnahmen tritt und die sich bei einer Fortsetzung des Vertrages auf einen längeren Zeitraum verteilt hätte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Provisionsverlust abzuzinsen wäre. Anspruchsmindernde Berücksichtigung kann der Aspekt der Abzinsung vielmehr nur im Rahmen der Prüfung der Billigkeit nach Maßgabe der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB entfalten, weil die Norm die Abzinsung sonst nicht trägt. Dies gilt insbesondere für die Tatbestandsvoraussetzung der Provisionsverluste (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB). Dem entspricht es, dass die Abzinsung als anspruchsmindernder Billigkeitsaspekt anerkannt ist (OLG Karlsruhe, 27.03.1981 LS 11 m.w.N. - Matratzen und Polstermöbel -).

18.2 Grundsätzlich ist die Abzinsung des Provisionsverlustes nur dann aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn der HV keine Gründe dafür darlegt, weshalb sie ausnahmsweise nicht der Billigkeit entspricht (aber BGH, 02.07.1987 LS 33 - Renault 3 -). Der Umstand, dass der HV Verkleinerungen des von ihm geworbenen Kundenstamms ohne angemessenen Ausgleich hinnehmen musste, ist als anspruchserhaltender Billigkeitsaspekt anerkannt (OLG Stuttgart, 22.02.1971 LS 28). Aus diesem Grunde hätte der Senat bei der nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (nunmehr § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989) gebotenen Einzelfallabwägung (BGH, 21.11.1960 LS 16 m.w.N.) prüfen müssen, ob der anspruchserhaltende Gesichtspunkt zu einer Kompensation des anspruchsmindernden Aspekt der Billigkeit führt (vgl. dazu Evers/Kiene, ZfV 01, 618, 620 f.).

18.3 Abweichend von den vorstehenden Grundsätzen ist der Senat offenkundig der Auffassung, dass zwischen den anspruchsmindernden und den anspruchserhaltenden Gesichtspunkten, die im Rahmen der Billigkeitsprüfung gegeneinander abzuwägen sind, ein sachlicher Zusammenhang stehen muss, wenn der eine den anderen aufwiegen soll. Eine Beschränkung der in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkte lässt das Gesetz jedoch nicht zu. Die Gesetzesfassung spricht vielmehr eher dafür, alle Umstände zu berücksichtigen, die in irgendeiner Weise für die Zahlung eines AA von Bedeutung sein können (Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 43; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 88; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 17a). Meinungsverschiedenheiten bestehen allenfalls in der Frage, ob auch vertragsfremde Umstände zu berücksichtigen sind (vgl. dazu BGH, 15.02.1965 LS 14 m.w.N.; erneinend Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 67; vgl. ferner BGH, 23.05.1966 LS 3 m.w.N. - Allianz 1 -). Demzufolge konnte der Senat nicht davon ausgehen, dass der anspruchserhaltende Umstand der vorgenommenen Gebietsverkleinerungen bereits grundsätzlich nicht geeignet ist, eine Abzinsung aus Billigkeitserwägungen entfallen zu lassen
 
zu LS 20 vgl. OLG Celle, 13.01.2005 LS 1 - BHW 4 -; OLG Düsseldorf, 24.02.1995 LS 18 m.w.N.;

zu LS 25 vgl. OLG Celle, 13.01.2005 LS 12 - BHW 4 -;

zu LS 27 vgl. Küstner, VersR 02, 980, 981; unklar OLG Köln, 19.09.1996 einerseits LS 8 m.w.N. und LS 10 m.w.N. anderseits;

zu LS 28 Der Gesichtspunkt einer funktionellen Verwandtschaft war nicht tragend für die anspruchsmindernde Berücksichtigung einer mit Mitteln des U aufgebauten Altersversorgung, Maßgebend war vielmehr der Umstand, dass die Finanzierung einer Altersversorgung durch den U eine besonders günstige Vertragsbedingung darstellt (vgl. dazu BGH, 23.05.1966 LS 5 - Allianz 1 -; ausführlich zur Kritik an dem vom Senat zu Grunde gelegten Verständnis einer funktionalen Verwandtschaft Evers/Kiene, ZfV 01, 585, 586 ff.).

zu LS 29 vgl. a.A. BGH, 23.05.1966 LS 11 m.w.N. - Allianz 1 -; 09.03.1977 LS 15; vgl. dazu auch die Anm. 11.1 zu BGH, 23.05.1966; und die Anm. 31.1 ff. zu OLG Köln, 17.08.2001 - Axa Colonia 2 -;

zu LS 30 vgl. OLG Köln, 19.09.1996 LS 7; Evers/Kiene, ZfV 01, 585, 588;

zu LS 32 32.1 Geht man mit dem Senat davon aus, dass der AA auch dem Zweck dient, aus den Mitteln des AA eine neue Existenz aufzubauen (LS 30), kann es nicht darauf ankommen, ob der HV darlegt, auch tatsächlich auf die Zahlung des ungekürzten AA angewiesen zu sein. Entscheidend ist vielmehr, dass der AA seinem Zweck nicht gerecht werden kann.

32.2 Der Zweck des AA kann aber nicht darauf beschränkt werden, dem HV Mittel an die Hand zu geben, eine neue Existenz aufzubauen. Er dient auch dazu, die Existenz nach Vertragsbeendigung zu sichern.

32.3 Leistungen aus einer Hinterbliebenenrente des HV können im Rahmen der Billigkeitsabwägung keine Berücksichtigung finden, weil es sich um einen so genannten vertragsfremden Umstand handelt, der für die Bemessung des AA unerheblich ist (vgl. dazu OLG Köln, 29.04.1968 LS 36 - Genussmittel -).

zu LS 34 vgl. OLG Köln, 01.08.2003 LS 17 - DEVK 4 -; vgl. aber aber Evers/Kiene, ZfV 01, 618, 619 f., 624 ff. = Sonderdruck S. 10 f., 624 ff.; Evers/Kiene, DB 02, 1309, 1310;

34.1 Der Senat kann sich nicht mit der Feststellung begnügen, dass es sich bei einer vom U an den HV gewährten Altersversorgung um zusätzliche freiwillige Leistungen handelt, weil der U aus Rechtsgründen nicht verpflichtet sei, für den Vertreter eine Rentenanwartschaft zu begründen. Maßgeblich hierfür ist der Umstand, dass eine freiwillig zugesagte Altersversorgung, nachdem sie zugesagt worden ist, zur vertraglich geschuldeten Leistung wird und damit letztlich zu einer Vergütung (BAG, 30.03.1973 LS 9). Eine zugesagte bAV stellt keine Schenkung dar, gleich ob sie einem AN oder einer Person i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG aus Anlass seiner Tätigkeit für den Betrieb des die Versorgungszusage Erteilenden zugesagt wurde (BGH, 13.07.2006 LS 6, 8).

34.2 Der Senat hat im Streitfall keine tatsächlichen Feststellungen dazu getroffen, dass und warum Leistungen vorliegen, denen keine Leistungen gegenüberstehen. Deshalb ist davon auszugehen, dass den Leistungen des U für die Altersversorgung des HV Leistungen des HV gegenüberstehen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, 24.02.1995 LS 8; vgl. ferner Evers/Kiene, ZfV 01, 618, 619 f., 624 ff. = Sonderdruck S. 10 f., 624 ff.). Die offenbar gegenteilige Ansicht des Senats erweist sich bereits im Ausgangspunkt unvereinbar mit der zum Betriebsrentenrecht ergangene Rspr., nach der Leistungen aus einer Versorgungszusage des Erteilenden die von dem anderen Teil erbrachte und weiterhin erwartete Betriebstreue als Gegenleistung gegenübersteht (BGH, 13.07.2006 LS 4 m.w.N.) und dem Ruhegeld folglich Entgeltcharakter beizumessen ist (BVerfG, 19.10.1983 LS 5 m.w.N.).

zu LS 35 vgl. LG Hamburg, 28.11.2014 LS 19 - HMI 4 -; 26.05.2005 LS 9 - Zeus -; LG Hannover, 11.05.2004 LS 5 - BHW 4 -; Küstner, VersR 04, 157, 161; a.A. Evers/Kiene, ZfV 01, 618, 624 ff., 627 f. = Sonderdruck, S. 15; dies., DB 02, 1309, 1313 f.;

zu LS 36 vgl. LG Bonn, 22.09.2015 LS 3; vgl. aber OLG Düsseldorf, 24.02.1995 LS 8 m.w.N.; a.A. OLG Frankfurt/Main, 18.09.2012 LS 47 - DVAG 27 -; Evers/Kiene, ZfV 01, 618, 627 = Sonderdruck, S. 18; vgl. aber auch OLG Frankfurt/Main, 19.06.1972 LS 5 - elektrische Haushaltsgeräte -, wonach bei der Finanzierung der Beiträge über Leistungsprämien oder Leistungszuschläge nicht der gesamte, sondern nur der hälftige Rückkaufswert zur Minderung angesetzt werden kann;

36.1 Der Senat setzt sich über die gesetzliche Wertung der Vorschrift des § 92 Abs. 4 HGB hinweg, wenn er den Standpunkt einnimmt, dass für die Frage einer anspruchsmindernden Berücksichtigung der vom U gezahlten Beträge für die Altersversorgung des Vertreters unerheblich ist, ob diese rechtlich Provisionszahlungen darstellen und ob die Versorgungsleistungen als Gegenleistungen für eine Leistung des Vertreters zu qualifizieren sind. Nach § 92 Abs. 4 i.V.m. § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB erwirbt der Versicherungs- und Bausparkassenvertreter durch seine Tätigkeit, die zu einem Geschäftsabschluss geführt hat, einen zwingenden gesetzlichen Anspruch auf Provision (§ 87 a Abs. 1 HGB), sobald der VN die Prämie oder der Bausparkunde die Einlage geleistet hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet.

36.2 Die anspruchsmindernde Berücksichtigung eines durch eigene Leistung des Vertreters wie eine Provision erworbenen Versorgungsanspruchs im Rahmen der Billigkeit nach Maßgabe der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB ist mit dem gesetzlichen Leitbild der Vorschrift des § 94 Abs. 4 HGB unvereinbar.

zu LS 37 vgl. LG Hannover, 21.07.2014 LS 9 - Mecklenburgische 2 -;

Der Senat lässt unberücksichtigt, dass die für Arbeiter, Angestellte und Auszubildende geltenden Vorschriften der §§ 1 - 16 BetrAVG nach der Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG auch für einen HV gelten, wenn diesem Leistungen der Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seiner Tätigkeit für den U zugesagt worden sind (BGH, 18.03.1982 LS 3 m.w.N.). Ebenso wie Versorgungszusagen, die anderen Personen aus Anlass der Tätigkeit für einen U zugesagt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob sie im zeitlichen Zusammenhang stehen mit einer Tätigkeit nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG oder ob sie dem Versorgungsberechtigten in seiner Eigenschaft als U gemacht werden (BGH, 13.07.2006 LS 6), stellt die einem HV erteilte Versorgungszusage stets ein Entgelt für die vom HV geleistete Betriebstreue des HV dar (OLG Düsseldorf, 24.02.1995 LS 8 m.w.N.). Ist die Versorgungszusage deshalb als bereits erbrachte "Gegenleistung" für die Betriebstreue zu qualifizieren (BGH, 13.07.2006 LS 2, 3, 4) erweist sich die Annahme des Senats mit dem gesetzlichen Leitbild des Betriebsrentenrechts unvereinbar. Denn soweit der Senat die Versorgungszusage des VU gegenüber einem VV als eine solche zwischen zwei Kaufleuten ansieht, löst er die Versorgungszusage aus dem betriebsrentenrechtlich zwingend vorgegebenem Äquivalenzverhältnis heraus.

zu LS 38 vgl. OLG München, 21.12.2005 LS 37 - Allianz 9 -; OLG Saarbrücken, 18.05.1988 LS 14 m.w.N. - Feuer -; a.A. Löwe/Schneider, ZIP 03, 1129, 1130 f.;

38.1 Der Senat kann sich hierbei nicht auf die in Bezug genommene Entscheidung des siebten Senats des BGH stützen. Im dortigen Streitfall hat der siebte Senat steuerliche Ersparnisse des U deshalb unberücksichtigt gelassen, weil der Kapitalwert der Altersversorgung den AA deutlich überschritten hat (BGH, 23.05.1966 LS 29 - Allianz 1 -). Im Übrigen ist er aber durchaus davon ausgegangen, dass es nicht ausnahmslos als unzulässig angesehen werden kann, dass steuerliche Vorteile des U die Billigkeitsprüfung beeinflussen können (BGH, 23.05.1966 LS 30 - Allianz 1 -).

38.2 Ist eine Altersversorgung für den HV vom U nach Maßgabe der Vorschriften des BetrAVG zugesagt, wird sie also erst unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 BetrAVG unverfallbar, können die steuerliche Vorteile des U, die der Gesetzgeber an die Gewährung dieser betrieblichen Altersversorgung knüpft, schon deshalb nicht ohne Einfluss auf die Frage sein, ob die anspruchsmindernde Berücksichtigung der Altersversorgung der Billigkeit entspricht, weil die Vorschriften des BetrAVG nicht dazu dienen, den U zu Lasten der Steuerzahler von den Kosten zur Zahlung eines AA zu entlasten (Evers/Kiene, ZfV 01, 765, 776 = Sonderdruck S. 31).

zu LS 39 vgl. LG Hannover, 28.05.2001 LS 41 m.w.N. - BHW 3 -; a.A. Evers/Kiene, ZfV 01, 618, 628 f.;

zu LS 40 40.1 Bei der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB 1989 bzw. § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 2009 handelt es sich um eine wertausfüllungsbedürftige Norm, bei deren Anwendung folgende drei Schritte zu machen sind: (1) Einstellung der Gesichtspunkte, die für eine Anspruchsminderung oder Anspruchserhaltung sprechen; (2) Gewichtung der einzelnen Billigkeitsaspekte und schließlich (3) Abwägung der gewichteten Billigkeitskriterien. Die Gewichtung hat unter Ansatz allgemeiner und besonderer Wertmaßstäbe zu erfolgen. Allgemeine Wertmaßstäbe bilden die gesetzlichen Normen, besondere Wertmaßstäbe ergeben sich aus der individuellen Interessenlage der Parteien und den daraus resultierenden Besonderheiten. Bei der schließlich gebotenen Interessenabwägung ist unter Berücksichtigung der jeweiligen Vor- und Nachteile für jede Partei des Vertretervertrages zu prüfen, ob die Interessen einer Partei so sehr überwiegen, dass sie eine Erhöhung oder Minderung des rein rechnerisch ermittelten AA aus sachlichen Gründen erfordern (OLG Köln, 01.03.2021 LS 31).

40.2 Es existiert keine Norm, nach der das Zinsinteresse des U vom Gesetzgeber als schutzwürdig angesehen wird. Bei diesen Gegebenheiten muss der Umstand, dass der Gesetzgeber dem U keinen Zinsanspruch wegen der Leistungen für die Altersversorgung des HV einräumt, im Rahmen der vorzunehmenden Wertung dazu führen, dass die mit den Beiträgen zur betrieblichen Altersversorgung des HV erzielten Zinsen nach der Wertentscheidung des Gesetzgebers a piori nicht geeignet sein können, eine anspruchsmindernde Berücksichtigung im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu rechtfertigen. Unter Anlegung allgemeiner Wertmaßstäbe ist dem Zinsinteresse daher keine Bedeutung zuzumessen.

40.3 Anspruchsmindernd könnte das Zinsinteresse des U allenfalls dann berücksichtigt werden, wenn dies aus der Interessenlage der Parteien geboten erschiene. Hierbei ist einerseits zu berücksichtigen, dass sich der Wert der Versorgung aus der Sicht des HV um die mit den Beiträgen des U erwirtschafteten Zinsen erhöht. Andererseits muss aber auch in Rechnung gestellt werden, dass der HV im Hinblick auf die Leistungen des U zu seiner Altersversorgung keinen Aufwand erspart, der dem Zinsvorteil entspricht. Zwar verzichtet er mit Rücksicht auf die ihm vom U erteilte Versorgungszusage auf den Aufbau einer eigenen Versorgung. Durch die Maßnahme des U wird der HV nur von einem Teil der von ihm aufzubringenden Altersversorgungsaufwendungen entlastet. Denn im Umfange des Sonderausgabenabzugs nach § 10 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 EStG könnte der HV seine eigenen Versorgungsaufwendungen steuerlich gewinnmindernd in Ansatz bringen, wäre also insoweit nicht belastet. Anstelle dessen mindert der U seine Erträge entweder durch Betriebsausgabenabzug oder Bildung von Pensionsrückstellungen (OLG München, 21.12.2005 LS 36 - Allianz 9 -), und zwar mit sofortiger Wirkung, so dass auch der U Aufwendungen erspart. Würden bei diesen Gegebenheiten die Zinsen auf die durch die Beiträge des U gebildete Altersversorgung zusätzlich anspruchsmindernd in Ansatz gebracht, stünde der U besser als er stünde, wenn er seine Beträge nicht für die betriebliche Altersversorgung des HV verwendet hätte. Denn in diesem Fall hätte der U seine Erträge voll zu versteuern. Hinzu tritt, dass der HV auf die von ihm nicht aufzuwendenden steuermindernden Eigenbeitragsanteile ebenfalls Zinserträge erwirtschaftet hätte. Den Zinserträgen auf die Leistungen des U zur betrieblichen Altersversorgung des HV kann bei diesen Gegebenheiten kein Gewicht beigemessen werden um sie anspruchsmindernd in Ansatz bringen zu können. Dem Vorteil des HV steht entgegen, dass dieser nicht mit dem vollen Beitrag belastet wäre, wenn er die Versorgung selbst finanziert hätte und dass er auch mit den steuerfinanzierten Beitragsanteilen Zinsen erwirtschaftet hätte. Andererseits stünde der U insoweit schlechter, als die Steuerersparnis, aus denen er die Beiträge finanzieren konnte, nur deshalb erzielen konnte, weil er die Beiträge für die betriebliche Altersversorgung des HV verwendet hat. Anderenfalls hätte er die Beträge voll versteuern müssen. Aus diesen zu versteuernden Beitragsanteilen hätte der U auch keine Zinsen erwirtschaften können. Auch wenn man besondere Wertmaßstäbe anlegt, kann dem Zinsinteresse des U im Rahmen der Billigkeit kein Gewicht beigemessen werden, dass eine Anspruchsminderung rechtfertigt.

zu LS 41 vgl. BGH, 22.05.1981 LS 6 m.w.N.