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BGH, 06.07.1972 - VII ZR 75/71 - (Urteil)

BGH, 06.07.1972 - VII ZR 75/71 - (Urteil)

Fundstellen

EversOK; BGHZ 59, 125; NJW 72, 1664; BB 72, 1073; DB 72, 1960; VersR 72, 931 m. Anm. Höft; WM 72, 938; RVR 72, 264; EBE 72, 251; HVR Nr. 461; MDR 72, 944; LM Nr. 44 zu § 89 b HGB m. Anm. Rietschel; DRspr II (210) 220 a-b; DRsp II (210) 73 Nr. 21; DRsp II (210) 73 Nr. 25; Rechtsportal; Wolters Kluwer LS; Juris; BeckRS 1972 LS; Prinz Law

Gesetz

§ 89 b HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 5 HGB; § 84 Abs. 1 HGB; § 92 HGB; § 92 Abs. 2 HGB; § 287 Abs. 2 ZPO

Stichworte

- Schwäbisch Hall 1 -; AA des Bausparkassenvertreters; HV; Bezirksleiter; Generalvertreter; unechter Hauptvertreter; Superprovision; enger wirtschaftlicher Zusammenhang; Provisionsanspruch des VV bei Fortsetzung; Verlängerung; Erweiterung oder Summenerhöhung des vermittelten Vertrages; Bausparvertrag; wirtschaftlicher Zusammenhang; Konjunkturzuschlag; Prognosezeitraum 4 Jahre; 50 % Anteil der Folgegeschäfte; Folgevertrag; Geschäft mit der Ehefrau; nahe Angehörige des Bausparers; Geschäfte mit Verwandten; Ehepartner; Ehegatte; Angehörige; Verwandte; Begriff des Kunden

Anmerkung

Vorinstanz OLG Stuttgart, 22.02.1971;

zu LS 1 vgl. BGH, 03.04.1996 LS 5 m.w.N.; 10.07.2002 LS 13 m.w.N. - Aral 7 -; LG Frankfurt/Main, 01.03.1984 LS 12; OLG Celle, 16.05.2002 LS 11 m.w.N. - BHW 3 -; OLG Hamm, 15.12.2000 LS 9 - Nürnberger -;

1.1 Für die Ermittlung der Provisionsverluste des Vertreters gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 kommt es nicht darauf an, ob Verträge in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Diese Frage ist allenfalls bei der Ermittlung der Unternehmervorteile i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB von Bedeutung.

1.1.1 Dem Wortlaut der Vorschrift des § 89 b HGB lässt sich nichts dafür entnehmen, dass für die Prüfung der Provisionsverluste des Vertreters i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 nur auf Geschäfte im wirtschaftlichen Zusammenhang abzustellen ist (a.A. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 41). Bekanntlich unterscheidet der Tatbestand des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 zwei Fälle: Nach der Norm sind nicht nur solche Verluste an Abschlussprovisionen ausgleichspflichtig, die der Vertreter bei Fortsetzung des Agenturvertrages mit dem U aus bereits abgeschlossenen Geschäften gehabt hätte (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 1. Var. HGB 1989), sondern auch solche, die die Vertreter aus künftig zu Stande kommenden Geschäften mit den von ihnen geworbenen Kunden hätte (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var. HGB 1989). § 89 b Abs. 5 HGB beschränkt die ausgleichsfähigen Provisionsverluste i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1953 nicht auf Verluste aus Folgeverträgen, die in einem wirtschaftlichen Zusammenhang zum Erstvertrag stehen. § 89 b Abs. 5 HGB ordnet für den AA des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters lediglich an, dass an die Stelle des Tatbestandsmerkmals der "Geschäftsverbindung des U mit einem vom Handelsvertreter geworbenen Kunden" i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB die "Vermittlung neuer Versicherungs- bzw. Bausparverträge durch den Versicherungs- bzw. Bausparkassenvertreter" tritt. Die Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989, die bis zu der Deutsche-Tamoil-Entscheidung des EuGH (26.03.2009 LS 13, 14) als Anspruchsvoraussetzung und nicht lediglich als Element der Billigkeit angesehen wurde und nach der die Zuerkennung eines Ausgleichs erfordert, dass der HV infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zu Stande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, wird durch § 89 b Abs. 5 HGB nicht modifiziert (so richtig noch BGH, 04.05.1959 LS 9; Bruck/Möller, VVG, 8.A., Anm. 376 vor §§ 43-48; vgl. auch Anm. 6 zu LG Wiesbaden, 29.07.1999 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -; Anm. 15.1 zu BGH, 23.02.1961 - GdF Wüstenrot 1 -; ; Anm. 1 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -; Anm. 10 zu LG Hannover, 28.05.2001 - BHW 3 -; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 378, 398, 426).

1.1.2 Demgegenüber ist der Senat und mit ihm Rspr. und herrschende Lehre ohne weitere Begründung davon ausgegangen, dass auch die Anspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 durch § 89 b Abs. 5 HGB modifiziert wurde (ausdrücklich OLG Stuttgart, 26.03.1957 LS 29; vgl. auch BGH, 23.11.2011 LS 14, 15 - DVAG 27 -; 01.06.2005 LS 13 m.w.N. - LVM 1 -; 03.04.1996 LS 5; 06.07.1972 LS 1; 19.11.1970 LS 3; 23.02.1961 LS 15 - GdF Wüstenrot 1 -; OLG Hamm, 31.05.2012 LS 11 m.w.N. - LVM 1 -; 18.09.2008 LS 3 - Westfälische Provinzial 7 -; OLG Frankfurt/Main, 26.01.1978 LS 3; OLG Karlsruhe, 10.01.1984 LS 2; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 41; Koller//Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9.A., § 89 b Rz. 22; Ankele, Handelsvertreterrecht, § 89 b HGB Rz. 248; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 89 b Rz. 91; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rzz. 133, 134; Röhricht/v. Westphalen/Küstner, HGB, § 89 b Rzz. 101, 102; ders., Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs, Rzz. 85, 90; HK-HGB/Ruß, 4.A., § 89 b Rz. 35; Lohmüller/Josten/Beuster, Handels- und Versicherungsvertreterrecht, 2.A., Anm. 12 zu § 89 b HGB; GDV, Rundschreiben vom 22. September 1953, Gva Nr. 48/53, Ammermann, Atypische Vergütungen des Versicherungsvertreters und der Anspruch nach § 89 b HGB 1972, S, 132, Stötter, K., Das Recht der Handelsvertreter, 5.A., S. 220, Stötter, Das Recht der Handelsvertreter, 3.A., S. 326, Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rzz. 1208 - 1212, Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 91, die an die Stelle des Begriffs "Geschäfte" die vom Vertreter vermittelten Versicherungsverträge stellen; ähnlich wohl auch Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 41 b, der die zweite Var. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB beim VV auf spätere Vertragsänderungen bereits vermittelter Versicherungsverträge beschränkt; auch nach MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 258; MünchKommHGB/Ströbl 5.A., § 89 b Rz. 299; soll zwar auf den bis zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bestehenden Kundenbestand abgestellt werden, es sei jedoch zu prüfen, inwieweit vermittelte Verträge noch nicht voll vergütet seien; ähnlich auch Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, § 89 b Rz. 107, wonach die infolge Vertragsbeendigung entgehende Möglichkeit des VV, nachvertraglich mit den von ihm geworbenen VN zu weiteren Vertragsabschlüssen zu kommen, für die Frage der Entstehung der Provisionsverluste unbeachtlich sein soll). Soweit diese herrschende Ansicht die ausgleichsfähigen Verluste des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters praktisch i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var. HGB 1989 auf Provisionen aus bereits geworbenen Versicherungs- oder Bausparverträgen beschränkt, kann sie sich jedenfalls nicht auf den Wortlaut der Vorschrift des § 89 b Abs. 5 HGB stützen.

1.1.3  Ebenso wenig kann sich die herrschende Auffassung auf die Entstehungsgeschichte der Norm stützen. Es war keineswegs so, dass es das Ergebnis der Beratungen in den gesetzgebenden Körperschaften über den AA des VV und damit auch des Bausparkassenvertreters gewesen wäre, dass nur die dem Vertreter infolge seines Ausscheidens entgehenden Provisionen aus von ihm während des Vertreterverhältnisses vermittelten Verträgen ausgleichspflichtig sein sollten. Der Sachverständige Prof. Moeller hat sich vielmehr in der Tagung in Bad Tönisstein am 8. März 1952 ausdrücklich dafür ausgesprochen, dem VV auch im Hinblick darauf einen AA zuzuerkennen, dass der Wert einer Versicherungsagentur und ihres Bestandes vorwiegend darin liegt, dass der Kundenstamm mit allen neuen Versicherungsbedürfnissen an den VV heranzutreten pflegt. Ein Vertreter mit einem großen Versicherungsbestand könne auch ohne große Werbebemühungen damit rechnen, dass ihm laufend ein bedeutsames Neugeschäft zufließe. Diese Anwartschaft verliere er infolge Beendigung des Agenturvertrages. Insoweit müsse er geschützt werden (vgl. die Kurzwiedergabe des Referats bei Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 59).

1.1.4 In der Tat war auch schon auf der Grundlage der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des § 89 b HGB (abgedruckt bei Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 34 f.) ein Ausgleich für diesen dem VV entstehenden Nachteil vorgesehen (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 59 f.). Für den AA sollte lediglich hinzutreten, dass dann, wenn ein Anspruch auf eine so genannte Nachprovision entgegen der ursprünglichen Konzeption nicht unabdingbar im Gesetz verankert wird, der AA den VV auch für den Wegfall dieses Anspruchs entschädigen sollte (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 60). Die die bei Geßler, ebenda, abgedruckte Regelung hatte den folgenden Wortlaut:
 
"Bei der Ermittlung des Ausgleichs für einen VV ist auch der Nachteil zu berücksichtigen, den er durch den Wegfall der Provisionen erleidet, die ihm ohne die Beendigung des Vertragsverhältnisses aus der Vermittlung und dem Abschluss von Versicherungen noch zugeflossen wären."

1.1.5  Auch in der schließlich Gesetz gewordenen Fassung der Vorschrift § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB ist die Anregung von Möller entgegen der von Geßler (Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 63) vertretenen Ansicht berücksichtigt worden.

1.1.6 § 89 b HGB unterscheidet bei den Anspruchsvoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB den AA des Handels- und des Versicherungs- sowie Bausparkassenvertreters nur danach, dass an die Stelle des Tatbestandsmerkmals der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, in § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB, Vermittlung neuer Versicherungs- bzw. Bausparverträge durch den Versicherungs- bzw. Bausparkassenvertreter tritt. Soweit Geßler demgegenüber die Auffassung vertritt, die Anregung Moellers sei nicht berücksichtigt worden (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter, Diss. jur. Hamburg 1953, S. 63), stützt sich diese Auffassung ausschließlich auf eine fehlerhafte Rechtsannahme (ihm folgend OLG Stuttgart, 26.03.1957 LS 39). Geßler geht nämlich rechtsirrig davon aus, dass der Verlust an Provisionen infolge Wegfalls der Möglichkeit, weitere Geschäfte mit den Kunden zu vermitteln, bei der Gesetz gewordenen Fassung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1953 nicht berücksichtigt worden sei. Er glaubt, die Norm stelle ausschließlich auf Verluste von Provisionsansprüchen ab, die dem Vertreter ohne weitere Tätigkeit zugestanden hätten (vgl. dazu Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter, Diss. jur. Hamburg 1953, S. 63, 50, 65, 73, 76, 91 f., 93, 95, 71 an letztgenanntem Ort unter Berufung auf ein Gutachten von Möller für den Adressbuchverlegerverband vom 29. Juli 1953, S. 12/13). Diese Annahme ist unzutreffend (vgl. dazu die Anm. 2.3 zu OLG Frankfurt/Main, 08.12.1970). Geßler hat von diesem Ausgangspunkt eine Reihe von rechtsfehlerhaften Annahmen abgeleitet. So rechtfertigt er damit beispielsweise nicht nur die Annahme, dass ein Ausgleichsanspruch im Falle des Ablebens des HV nicht entstehen könne (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 65, a.A. BGH 13.05.1957 LS 8). Er geht vielmehr auch entgegen der inzwischen wohl allgemeinen Auffassung davon aus, dass ein HV schon dann keinen AA verlangen könne, wenn er nach dem Vertrag nur Provision für Geschäfte erhalte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 76).
 
1.1.7 § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 kann nicht nur der Charakter einer Abfindung für Provisionsansprüche beigemessen werden, die der Vertreter für Nachbestellungen ohne weitere Tätigkeit erhalten würde (vgl. dazu auch die Anm. 35.3 zu OLG Düsseldorf, 25.02.2000 - Werkzeugmaschinen 1 -). Der Fortsetzungsfiktion des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var. HGB 1989 kann weder nach ihrem Wortlaut (BGH, 13.05.1957 LS 5; vgl. ferner die Anm. 2.1 zu OLG Frankfurt/Main, 08.12.1970) noch nach Sinn und Zweck des AA eine dahingehende Beschränkung entnommen werden (vgl. dazu die Anm. 2.2 zu OLG Frankfurt/Main, 08.12.1970).

1.1.8 Die Anspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 (a.A. EuGH, 26.03.2009 LS 13, 14 - Deutsche Tamoil -, § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 keine Anspruchsvoraussetzung, sondern nur ein Element der Billigkeit) wurde für den VV nicht durch die Regelung in § 89 b Abs. 5 HGB 1989 modifiziert. Daraus folgt, dass es für die Provisionsverluste des Bausparkassenvertreters nur darauf ankommt, ob und in welchem Umfang der U nachvertragliche Geschäfte mit den vom Vertreter geworbenen Kunden tätigt. Für die Entstehung ausgleichsfähiger Provisionsverluste des Vertreters ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Vertreter den Kunden geworben hat. Denn hierdurch hat er die in ausgleichsrechtlicher Hinsicht ausreichende Ursache für die späteren Geschäfte des vertretenen U mit dem geworbenen Kunden gesetzt. Dies stellt der Senat in seiner Entscheidung zutreffend fest (vgl. BGH, 06.07.1972 LS 7 - Schwäbisch Hall 1 -). Durch die Berücksichtigung der ihm infolge der Beendigung des Agenturvertrages entstehenden Verluste aus Neugeschäften mit den von ihm geworbenen Kunden erfährt der Bausparkassenvertreter den ihm vom Gesetz zugedachten Schutz.

1.1.9  Schließlich wäre es auch mit Sinn und Zweck der Vorschrift des § 89 b HGB nicht unvereinbar, ausgleichsfähige Verluste i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 auf Provisionen aus bereits geschlossenen Verträgen zu beschränken und künftige Geschäfte mit den vom Versicherungs- und Bausparkassenvertreter geworbenen Kunden entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var. HGB 1989 nicht in die Betrachtung mit einzubeziehen. Der AA des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters ist nicht nur darauf gerichtet, ihm eine Gegenleistung für die Zuführung eines Vertragsbestandes zu verschaffen (so aber BAG, 21.05.1985 LS 5; Schweikl, Kundschafts- und Bestandsrechte bei Handels- und Versicherungsvertretern 1964, S. 77). Der Vorteil, den der Versicherungs- und Bausparkassenvertreter für den vertretenen U schafft, erschöpft sich nicht in dem Abschluss eines einzelnen Geschäfts (BGH, 04.05.1959 LS 5a). Der AA vergütet den VV sowie den Bausparkassenvertreter ebenso wie den HV für die Schaffung eines Kundenstamms (BGH, 22.05.1981 LS 5; 04.05.1959 LS 5 m.w.N.).

1.1.10  Auch aus der Perspektive des Vertreters erschöpft sich der Wert des dem U von ihm zugeführten Vertragsbestandes nicht in den bereits von ihm geschlossenen Geschäften, sondern er umfasst auch Neugeschäfte, die die ihm geworbenen Kunden ihm üblicherweise im Falle des Fortbestandes Agenturvertrages antragen würden. Ein Vertreter mit einem großen Versicherungsbestand kann daher auch ohne große Werbebemühungen damit rechnen, dass die von ihm geworbenen Kunden laufend ein bedeutsames Neugeschäft zutragen (vgl. Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 59). Da der ausgeschiedene Vertreter diese Chance auf den Erwerb von Provisionen verliert, die er bei Fortsetzung des Agenturvertrages mit den von ihm geworbenen Kunden hätte realisieren können, besteht keine Veranlassung zu einer einschränkenden Auslegung des Tatbestandes des § 89 b Abs. 1 Satz Nr. 2, 2. Var. HGB.

1.1.11  Für die Frage der Provisionsverluste des VV und Bausparkassenvertreters kommt es nur darauf an, dass der U nachvertraglich Geschäfte mit den vom Vertreter geworbenen Kunden tätigt. Insoweit ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der ausgeschiedene Vertreter den Kunden geworben hat. Denn zutreffend bemerkt der Senat in der vorliegenden Entscheidung, dass der Bausparkassenvertreter durch die Werbung des Kunden die in ausgleichsrechtlicher Hinsicht ausreichende Ursache gesetzt hat für die späteren Geschäfte des vertretenen U mit diesen Kunden (BGH, 06.07.1972 LS 7 - Schwäbisch Hall 1 -).

1.1.12  Der Berücksichtigung der künftig mit den von dem Vertreter geworbenen Bausparern geschlossenen Geschäfte steht auch nicht entgegen, dass die der Vertreter Provisionsansprüche i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var. HGB 1989 nur unter der Voraussetzung erworben hätte, dass er weiter tätig ist. Für die Prognose der ausgleichsfähigen Provisionsverluste nach Maßgabe des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var. HGB 1989 ist nicht nur der Fortbestand des Agenturvertrages, sondern mit der Fortsetzung desselben auch die weitere Tätigkeit des Vertreters zu unterstellen (BGH, 06.07.1972 LS 1, 6, 7 - Schwäbisch Hall 1 -; 23.02.1961 LS 13 m.w.N.- GdF Wüstenrot 1 -; OLG Stuttgart, 22.02.1971 LS 26 - Schwäbisch Hall 1 -; Schweikl, Kundschafts- und Bestandsrechte bei Handels- und Versicherungsvertretern, S. 79).

1.1.13 Die so genannte Fortsetzungsfiktion verkörpert ein unmittelbar in der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 verankertes Prinzip der Ausgleichsberechnung, das heute nahezu unbestritten ist (BGH, 04.05.1959 LS 9 m.w.N.). Die demgegenüber für den VV und Bausparkassenvertreter teilweise vertretene Gegenauffassung (vgl. dazu Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rzz. 624 m. Fn. 79, 700; ders., BB, Beilage 12/81, S. 6; ders., BB 66, 269, 270; ders., BB 72, 1300, 1305; ders., BB 75, 493; Höft, ZVersWiss 76, 439, 452; ders., VersR 72, 46, 47; ders., VersR 72, 933; ders., VersR 71, 269, 270: ders., VersR 70, 97 ff.; ders. VersR 67, 524, 531; ders., VersR 66, 107; Bruck/Möller, VVG, Anm. 376 vor §§ 43 - 48; GDV, Rundschreiben GVa Nr. 48/53 v. 22. September 1953, S. 14; Rhein, VW 54, 153, 154; vgl. auch Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rzz. 102 m. Fn. 102, 307 ff.) hat sich nicht durchsetzen können.

1.2 Zur Berücksichtigung von Bausparverträgen, die nicht automatisch, sondern erst durch die Tätigkeit eines Nachfolgers zu Stande kommen, vgl. LG Frankfurt/Main, 01.03.1984 LS 13 m.w.N.;

zu LS 2 vgl. BGH, 04.06.1975 LS 18 - Toto-Lotto Niedersachsen - (Engelt für die Prüfung der Lottoscheine), Ankele, Handelsvertreterrecht, § 89 b Rz. 244 ff.;

zu LS 3 vgl. OLG Bremen, 16.12.1965 LS 3 m.w.N.; zur Frage der Unternehmervorteile der Bausparkasse beim AA des Bausparkassenvertreters vgl. Dreyer/Haskamp, ZVertriebsR 16, 366;

zu LS 4 vgl. BGH, 23.02.1961 LS 11; OLG Karlsruhe, 10.01.1984 LS 2 m.w.N.; vgl. auch die Anm. zu BGH, 10.07.1969 LS 8; a.A. LG Osnabrück, 04.12.2001 LS 1 - AachenMünchener 3 -;

zu LS 5 - enger wirtschaftlicher Zusammenhang - vgl. BGH, 03.04.1996 LS 5 m.w.N.; 23.02.1961 LS 2, 21, BGHZ 34, 310, 315 ff.; 10.07.1969; LG Frankfurt Main, 01.03.1984 LS 12; vgl. aber OLG Karlsruhe, 10.01.1984 LS 5;

zu LS 6 vgl. LG Frankfurt/Main, 01.03.1984 LS 13; a.A. Küstner, BB 66, 269; Höft, VersR 66, 104; ders., VersR 67, 524;

zu LS 7 Die vom Senat angesprochene Mitursächlichkeit der früheren Tätigkeit des ausgeschiedenen Vertreters für den Folgevertrag setzt entgegen der Auffassung von Küstner, BB-Beilage 12/1981, sub C 3  nicht voraus, dass der Ausgeschiedene noch auf den VN mit dem Ziel eingewirkt hätte, diesen zum Abschluss des Folgevertrages zu veranlassen, sondern lediglich, dass die durch den VV geschaffene Geschäftsverbindung mit dem VN mitursächlich war für den Abschluss des Folgevertrages (BGH, 04.05.1959 LS 9 m.w.N.). Vgl. auch BGH, 23.02.1961 Anm. 16.3

zu LS 8 vgl. BGH, 15.11.1984 LS 7a; 10.07.2002 LS 45 m.w.N. - Aral 7 -; OLG Düsseldorf, 17.04.1973 LS 11;

zu LS 9 ff. vgl. LG Frankfurt/Main, 01.03.1984 LS 9; BFH, 20.12.2007 Anm. 15.5;  a.A. OLG Stuttgart, 22.02.1971 LS 20;

zu LS 10 vgl. OLG Karlsruhe, 11.02.2009 - 7 U 219/07 - LS 13 - Axa 8 -;

zur für die Auslegung des § 89 b HGB gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise vgl. BGH, 01.12.1983 LS 12 m.w.N.;

zu LS 12 vgl. BGH, 24.06.1971 LS 7 m.w.N.; Anm. 15.5 zu BFH, 20.12.2007; Anm. 33.3 zu OLG Hamm, 11.02.2000 - Aral 7 -;
 
zu LS 13 vgl. BGH, 23.11.2011 LS 24 - DVAG 27 -;

zu LS 14 vgl. LG Frankfurt/Main, 01.03.1984 LS 12; LG Münster, 09.05.1975 LS 10; Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rz. 834; beachte Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rzz. 307 ff.; Hönsch, RVR 71, 99, 104;

zu LS 15 vgl. BGH, 03.04.1996 LS 7 m.w.N.; 06.08.1997 LS 28 - Esso -; 06.08.1997 LS 27 - Aral 2 -;

zu LS 16 vgl. BGH, 10.07.2002 LS 13 m.w.N. - Aral 7 -; 12.01.2000 LS 18 m.w.N.;  Anm. 19.1 zu BGH, 12.01.2000; OLG Stuttgart, 22.02.1971 LS 27; LG Heilbronn, 04.01.1980 LS 8, das insoweit von einem Erfahrungswert spricht; auch das LG Münster, 09.05.1975 LS 8, geht von einem auf Grund statistischer Erhebungen in der Versicherungs- und Bausparwirtschaft ermittelten Wert aus; vgl. ferner LG Frankfurt/Main, 01.03.1984 LS 18; LG München I, 20.10.1980 LS 7; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, Ziff. II. 1.3.3, S. 67; Stötter, Das Recht der Handelsvertreter, 3.A., S. 337 i. V. m. S. 335 a. E; weitergehend OLG Stuttgart, 21.07.1965 LS 16 Tiret 2 (50 % - 75 % der Folgeverträge stehen im engen wirtschaftlichen Zusammenghang); Hönsch, RVR 71, 99, 104 f. weist auf eine Erhebung bei zwei Bausparkassenvertretern hin, nach der höchstens 10 % - 20 % der Folgeverträge im engen wirtschaftlichen Zusammenhang gestanden haben, die aber nur für die untersuchten Bestände der zwei Vertreter der vertretenen Bausparkasse Gültigkeit beanspruchen könne.

16.1 Zwar kann im Zusammenhang mit der Feststellung des BGH nicht schon von einem Erfahrungswert gesprochen werden (LG Karlsruhe, 12.12.1991 LS 7; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 135; Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rz. 843; beachte Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rzz. 307 ff.). Es erscheint jedoch sachgerecht, Grundsätze für die Ausübung des richterlichen Schätzungsermessens zu entwickeln. Voraussetzung ist jedoch, dass die Schätzungen auf Anhaltspunkte aus den von dem Bausparkassenvertreter vorzutragenden Bestandswerten zurückgreifen. So kann aus einer hohen Anzahl von Verträgen mit Bausparsummen, die zur Errichtung eines Objektes nicht ausreichen, geschlossen werden, dass die Verträge in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Es entspricht den Erfahrungen der Bausparwirtschaft, dass Folgeverträge in der Regel niedrige Bausparsummen ausweisen (Hönsch, RVR 71, 99, 105). Der Umstand, dass kein einzelner der Verträge allein auf die Realisierung eines Objektes gerichtet sein kann, lässt auf die folgenden Möglichkeiten schließen:

(a) Ein bestimmtes wohnungswirtschaftliches Vorhaben soll durch mehrere nacheinander geschaltete Verträge realisiert werden.
(b) Die Verträge werden ohne konkrete Verwendungsabsicht für die laufende Erweiterung eines bestehenden Objektes durch Um- und Ausbau oder zur Bildung einer Rücklage für Erhaltungsaufwendungen bespart.
(c) Die Verträge dienen als Kapitalanlage zur Vermögensbildung unter Nutzung von Zinsvorteilen, vermögenswirksamen Leisungen und der Wohnungsbauprämie.
(d) Die Verträge dienen der Errichtung oder dem Erwerb von Wohnungen oder Eigenheimen zur Vermietung und damit letztlich der Vermögensbildung durch Schaffung der Grundlagen zur Erzielung von künftigen Einkünften aus Vermietung und Verpachtung.

Im Fall (a) liegt den Verträgen nach allgemeiner Ansicht ein Bausparbedürfnis zu Grunde. In den Fällen (b)-(d) wird mit den Abschlüssen das Bedürfnis der Vermögensbildung verfolgt. Aus diesem Grunde sind die Folgeverträge jeweils von einem einheitlichen Bausparbedürfnis getragen (a.A. für die Fälle 2, 3, Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rzz. 839, 841; beachte Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rzz. 307 ff.).

16.2 Hat der Bausparer einen Vertrag mit einer Bausparsumme geschlossen, die die Realisierung eines Objektes ermöglicht, kann der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen diesem Erst- und den darauf folgenden weiteren Bausparverträge mit niedrigeren Bausparsummen zweifelhaft erscheinen, weil der Erstvertrag möglicherweise der Vewirklichung eines bestimmten Objektes diente, während die Folgeverträge der allgemeinen Vermögensbildung durch Sparen dienen. Insoweit bedarf es näheren Sachvortrages des Bausparkassenvertreters zu dem Verwendungszweck.

16.3 Nach den "Grundsätzen Bauspar" zur Errechnung der Höhe des AA wird der Anteil der ausgleichspflichtigen Folgegeschäfte nur wenig geringer als 50 % eingeschätzt. Zwar legt Ziff. I.2. der "Grundsätze" ihn mit einem Mittelsatz von 20,25 % des Ausgangswertes fest. Den Ausgangswert bildet jedoch die durchschnittliche Jahresprovision des Bausparkassenvertreters. Von diesem Wert sind gemäß Ziff. I.1. nur Verwaltungs- und Einarbeitungsprovisionen in Abzug zu bringen. Da somit die durchschnittliche Jahresprovision die Bemessungsgrundlage für den Anteil des ausgleichspflichtigen Folgegeschäfts darstellt und sie typischerweise auch Vergütungen aus Erstgeschäften enthält, ergibt sich nach den "Grundsätzen" ein Anteil des ausgleichspflichtigen Folgegeschäftes von 5 %. Folgt man der allerdings nicht weiter belegten Darstellung Küstners (Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruch 1997, Rz. 373), so haben die öffentlichen und privaten Bausparkassen ermittelt, dass der Anteil des Folgegeschäfts am Erstgeschäft 45 % betragen hat. Sehen die "Grundsätze" mithin 20,25 % als ausgleichspflichtiges Folgegeschäft an, so entspricht dies einer Folgegeschäftsquote im wirtschaftlichen Zusammenhang von 45 %. Lediglich bei "dienstjungen" Vertretern gehen die "Grundsätze" von einem geringeren Anteil aus. Nach Ziff. I. 2. der "Grundsätze Bauspar" unterliegt der Mittelsatz bei ihnen einer Kürzung (im 1. Jahr auf 9 %, im 2. Jahr auf 18 % und im 3. Jahr auf 31,5 %), weil der Anteil des ausgleichspflichtigen Folgegeschäfts bei "dienstjungen" Vertretern denjenigen bei älteren in der Regel weit unterschreiten soll.

16.4 Im Allgemeinen wird die Bedeutung bei weitem überschätzt, die der Frage zukommt, ob Verträge in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, weil diese Frage allenfalls bei der Ermittlung der Unternehmervorteile i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB von Bedeutung ist, nicht aber bei der Prüfung der Provisionsverluste des Vertreters gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. zu LS 1 dieser Entscheidung). Die Vorteile der Bausparkasse aus den vom Bausparkassenvertreter vermittelten und im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung noch fortbestehenden Verträgen sind regelmäßig weit größer als die Provisionsverluste des Vertreters. Aus diesem Grunde muss für die Ermittlung der Anspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB nicht noch darauf abgestellt werden, ob die Bausparkasse auch noch aus weiteren Verträgen Vorteile ziehen kann, die erst nach Vertragsbeendigung abgeschlossen werden und die in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang zum Erstvertrag stehen.

zu LS 17 vgl. aber LG Hannover, 28.05.2001 LS 10 m.w.N. - BHW 3 -;

Der Senat verkennt, dass die Vorschrift des § 89 b Abs. 5 HGB das Tatbestandsmerkmal des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nicht modifiziert (vgl. dazu die Anm. 1.1.1 zu dieser Entscheidung). Es kann daher nicht a priori als unzulässig angesehen werden, unter den Tatbestand des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB sämtliche Folgegeschäfte mit den vom Vertreter geworbenen Bausparkunden zu subsumieren. Dies muss vor allem auch deshalb gelten, weil es sich bei der Anspruchsvoraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB um ein völlig eigenständiges Tatbestandsmerkmal handelt (vgl. dazu die Anm. 15.2 zu BGH, 23.02.1961; vgl. ferner  LG Frankfurt/Main, 01.03.1984 LS 12).
 
zu LS 18 vgl. OLG Stuttgart, 22.02.1971 LS 2, 14; OLG Düsseldorf 19.09.2008 LS 62 - steueroptimierte Kapitalanlagen -; LG Heilbronn, 04.01.1980 LS 9; Höft, VersR 72, 44; Hönsch, RVR 71, 99, 102 f.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 117; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 135; a.A. Heise, V+R 71, 95; kritisch auch Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, Ziff. 1.3.3. S. 63 f.; vgl. aber auch BGH, 13.07.2011 LS 1; 05.06.1996 LS 34 - Fiat/Lancia -; OLG Stuttgart, 22.12.1994 LS 11 - Fiat/Lancia -; wohl in Fortführung der vorgenannten Rspr. soll nach der nicht unbedenklichen Ansicht des LG München I, 03.08.1998 LS 18 selbst ein Geschäftsführer einer GmbH und die GmbH ausgleichsrechtlich als ein Kunde anzusehen sein;

zu LS 20 - Konjunkturzuschlag - vgl. OLG Stuttgart, 22.02.1971 LS 21 m.w.N.; LG Frankfurt/Main, 01.03.1984 LS 19; LG Heilbronn, 04.01.1980 LS 17 (20 %); Küstner, v. Manteuffel & Evers, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, 1.3.3. a. E., S. 68; vgl. aber auch LG Münster, 09.05.1975 LS 14;

zu LS 21 OLG Stuttgart, 22.02.1971 LS 1; LG Heilbronn, 04.01.1980 LS 10; LG Frankfurt/Main, 01.03.1984 LS 20; LG München I, 20.10.1980 LS 3; Stötter, Das Recht der Handelsvertreter, 3.A., S. 337 i. V. m. S. 335 a. E.;

21.1 Der Prognosezeitraum von vier Jahren ist nicht als generelle Begrenzung  misszuverstehen. Der Annahme, ein Prognosezeitraum im Bauspargeschäft könne vier Jahre nicht überschreiten, steht bereits entgegen, dass der Bausparvertrag nur dann prämienbegünstigt ist, wenn er über die Sperrfrist von 7 Jahren hinaus bestanden hat (vgl. dazu Schiebel, Bausparen, 3.A., S. 70 f.). Im Hinblick auf das damit gegebene Bedarfsintervall von sieben Jahren ist der Prognosezeitraum mit mindestens 7 Jahren anzusetzen (vgl. dazu auch MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 82, MünchKommHGB/Ströbl 5.A., § 89 b Rz. 90; der den Prognosezeitraum ebenfalls nach der Lebensdauer des Produktes bemisst).

21.2 Im Übrigen hat der Gesetzgeber den Zeitraum, auf den die Vorteils- und Verlustprognose zu erstrecken ist, genauso wenig begrenzt wie die zu diesem Problemkreis ergangene Rechtsprechung. Voraussetzung ist lediglich, dass es sich um einen überschaubaren und in seiner Entwicklung einschätzbaren Zeitraum handeln muss (vgl. nur BGH, 15.10.1992 LS 3). Ist daher nach dem Vortrag des Bausparkassenvertreters eine deutlich geringere Abwanderungsquote zu verzeichnen als 25 % pro Jahr, kann sich die Prognose der Verluste auch auf Zeiträume von über vier Jahren erstrecken, weil dieser Zeitraum vorhersehbar ist (vgl. dazu auch die Anm. 22.2 zu BGH, 04.06.1975 - Lottoannahmestelle - und die Ausführungen bei Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, 1.3.3. a. E., S. 64). So erstreckt sich der Prognosezeitraum beispielsweise auf 20 Jahre, wenn sich die Abwanderungsquote auf 5 % pro Jahr beläuft (BGH, 04.06.1975 LS 22).

21.3 Allgemein kommt der Abwanderungsquote eine erhebliche Bedeutung für die Bemessung des Prognosezeitraums zu. Generell lässt sich sagen, dass die Abwanderungsquote bei linearer Fortschreibung den Prognosezeitraum maximiert, wenn keine Sondereinflüsse vorliegen, die die Annahme eines kürzeren oder längeren Zeitraums rechtfertigen. Ein kürzerer Zeitraum wäre zum Beispiel anzunehmen, wenn der der U den Geschäftsbetrieb vor Ablauf des Prognosezeitraums schließt. Ein längerer Prognosezeitraum kommt in Betracht, wenn der U die Kunden durch Bezugsverträge für eine längere Zeitspanne an sich gebunden hat, als sie sich bei linearer Fortschreibung der Abwanderungsquote ergibt.