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OLG Düsseldorf, 01.07.1994 - 16 U 222/93 - (Urteil)

ECLI
ECLI:DE:OLGD:1994:0701.16U222.93.0A
Gesetz
§ 89 b HGB; § 89 b Abs. 5 HGB
Stichworte
AA des VV; Hoffnungen und Chancen als Gegenstand des AA des HV; Erfordernis einer Provisionsverzichtsklausel; Abschlussfolgeprovision; Bestandspflegeprovision; Abgrenzung Vermittlungsprovision / Verwaltungsprovision; Darlegungs- und Beweislast für ausgleichsfähige Provisionsverluste
Anmerkung


zu LS
2 vgl. Küstner/v. Manteuffel, HdB-ADR, Bd. II, 5.A., Rzz. 684, 686; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XVII Rzz. 22 ff., 33;

zu LS 3 vgl. BGH, 11.10.1990 LS 7; 06.02.1986 LS 7; 25.10.1984 LS 9; 14.04.1983; 25.03.1982 - Citroën 1 -; 20.11.1969 LS 2 m.w.N., 17; OLG Karlsruhe, 16.12.1998 LS 11; OLG München, 11.11.1998 LS 18; 27.02.1974 LS 6; OLG Düsseldorf, 25.09.1987 LS 7 (Tankstellenkunden); 22.05.1987; 15.01.1982 LS 1 (Tankstellenkunden); LG Frankfurt/Main, 07.12.1981 LS 8; OLG Koblenz, 05.04.1957 LS 1; KG, 19.09.1969 LS 22 (Tankstellenkunden) OLG Bamberg, 01.03.1963 LS 16 - Künzel -; LG Frankfurt/Main, 07.12.1981 LS 8; 09.05.1980 LS 10 (Tankstellenkunden); LG Hamburg, 27.11.1968 LS 13; Anm. 16.3 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -; Martinek/Semler/Schwab, HdB des Vertriebsrechts, § 13 Rz. 29; Finke, WM 72, 1110, 1114; Wolf BB 78, 1246; Küstner/v. Manteuffel, HdB-ADR, Bd. II, 5. A., Rz. 684; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XVII Rzz. 22 ff.; Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rz. 968; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 6 b, c; a.A. offenbar LG Bochum, 03.11.1999 LS Tiret 4 (Tankstellenkunden);

zu LS 4 vgl. Küstner/v. Manteuffel, HdB-ADR, Bd. II, 5.A., Rz. 363; siehe dazu Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rz. 255;

zu LS 5 vgl. Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. I Rzz. 32 f.; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A. § 89 b Rz. 103 ff.;

zu LS 6 vgl. BGH, 21.10.2009 LS 32; 01.06.2005 LS 13 - LVM 1 -; 22.12.2003 LS 17 - Westfälische Provinzial 3 -; 20.11.2002 LS 5, 6 - Axa Colonia 2 -; BFH, 10.07.1973 LS 6; OGH, 20.02.2003 LS 17 - Unterhaltungselektronik -; OLG Hamburg, 26.01.2011 LS 12 - HMI 3 -; OLG Celle, 27.05.1977 LS 4; 11.03.1961 LS 1, 9 - Tierversicherung -; OLG Hamm, 14.05.2018 LS 66 - LVM 7 - (einschränkend auf § 89 b HGB 1989); 31.05.2012 LS 19 - LVM 1 -; 21.03.2011 LS 36 - Continentale 5 -; OLG Köln, 30.01.2009 LS 31 - DEVK 6 -; OLG Köln, 17.08.2001 LS 9 - Axa Colonia 2 -; OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 LS 8 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -; 22.10.1985 LS 14; 26.01.1978 LS 3 - Bonnfinanz 1 -; KG, 06.03.1964 LS 4 - Feuersozietät 3 -; OLG Jena, 28.04.2009 LS 4, 5; OLG Stuttgart, 21.06.2012 LS 47 - SDK 1 -; OLG München, 09.07.1964 LS 12 - Allianz 1 -; LG Bremen, 15.10.2003 LS 7 - Allianz 7 -; LG Hannover, 28.05.2001 LS 7 - BHW 3 -; LG Darmstadt, 13.08.2009 LS 12 - ABV 4 -; LG Frankfurt/Main, 07.07.2017 LS 21 - Mayflower -; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rzz. 252, 259; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 232; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 108; Ankele, Handelsvertreterrecht, § 89 b Rz. 249; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 89 b Rz. 91; Oetker/Busche, HGB, 6.A., § 89 b Rz. 56; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 41a; Röhricht/Graf von Westphalen/Küstner, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 101; Röhricht/Graf von Westphalen/Thume, HGB, 3.A. § 89 b Rz. 162; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rz. 195; Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A. Rzz. 27, 694; ders., Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs, 1997, Rz. 124; ders., BB 99, 541, 549 f.; ders., VersVerm 75, 33, 74; ders., FS für Trinkner 1995, S. 193, 197 m. FN. 19; ders., VersR 02, 513, 517; Schnug, Der Syndikus 99, 54; Emde, Vertriebsrecht, 3.A., § 89 b HGB Rz. 553; ders., EWiR § 89 b HGB 2/03, 231; ders., FS für Karsten Schmidt, S. 331, 343 ff.; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, Ziff. I.4., S. 13; Günther, Der Versicherungsvertreter und sein Ausgleichsanspruch 2004, S. 43; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 248; 285 f.; Bruck/Möller, VVG, Anm. 360, 369 f., 376 vor §§ 43-48; Höft, VersR 70, 97, 99; ders., VersR 66, 104; Sieg, VersR 64, 789; Fuchs-Baumann, DB 01, 2131, 2132; ders., WVK 4/02, 8; Graf von Westphalen, DB 03, 2319, 2323; Daum, VersR 11, 565, 568; vgl. auch Krause-Traudes, Überlegungen zum Provisionsanspruch des selbständigen Versicherungsvertreters, S. 196 ff., 200 f. m. Fn. 157., 203, 236; Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 71; Thume, BB 02, 1325, 1326; Fuchs-Baumann, DB 01, 2133, 2135; vgl. dazu auch BGH, 01.12.1960 LS 4; unklar Koller/Roth/Morck, HGB, § 89 b Rz. 22; Staub/Emde, HGB, 5. A., § 89 b Rz. 384 (wohl nur); einschränkend nunmehr OLG Hamm, 14.05.2018 LS 66 - LVM 7 - (auf AA, die vor Geltung der Vorschrift des § 89 b HGB 2009 entstanden sind; a.A. Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 51 f., der eine Provisionsverzichtsklausel nur in Bezug auf Provisionsverluste aus abgeschlossenen Geschäften, § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 1. Var. HGB als erforderlich ansieht (vgl. dazu auch 92 f.), nicht aber hinsichtlich der Provisionsverluste aus künftig zu Stande kommenden Geschäften i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var. HGB, die in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang zum Erstgeschäft stehen (vgl. dazu auch S. 94), der aber gleichwohl davon ausgeht, dass der VV den AA im Wesentlichen für den Verlust im Ansatz bereits verdienter Provisionen erhalte (vgl. S. 2, 43, 53); im Ergebnis wohl auch schon Schäfer/Somborn, Die Rechte und Pflichten der Handelsvertreter und Mäkler einschließlich der Versicherungsagenten 1933, S. 57;

6.1 Enthält der Agenturvertrag keine Provisionsverzichtsklausel, wird teilweise davon ausgegangen, dass der Vertrag einer ergänzenden Vertragsauslegung bedarf (vgl. LG Dortmund, 29.01.1968 LS 15 - Signal -). Nach Auffassung von Küstner (FS für Trinkner 1995, S. 193, 194) soll aus der Vorschrift des § 92 Abs. 4 HGB folgen, dass der ausscheidende VV ohne eine Provisionsverzichtsklausel über die Beendigung des Agenturvertrages hinaus für die gesamte Laufzeit der vermittelten Verträge provisionsberechtigt ist. Auf die Vorschrift des § 92 Abs. 4 HGB lässt sich diese Rechtsaussage nicht stützen. Sie regelt lediglich die Fälligkeit der Provision. Dies zeigt der Verweis auf § 87 a Abs. 1 HGB.

6.2 Der Rechtsgrundsatz, ausgleichsfähige Provisionsverluste des VV kämen nur dann in Betracht, wenn der Agenturvertrag eine Provisionsverzichtskausel enthalte, war unbeschadet des Umstandes (a.A. OLG Hamm, 14.05.2018 LS 66, 67 - LVM 7 -; Emde, Vertriebsrecht, 3.A., § 89 b Rz. 553), dass ihm durch § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB 2009 infolge der EuGH-Rspr. (EuGH, 26.03.2009 LS 1 - Deutsche Tamoil -) der Boden entzogen worden ist (vgl. dazu auch OLG Oldenburg, 16.09.2010 LS 5 - ABV 1 -), in dieser Allgemeinheit auch für die Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1953 nicht haltbar. Der Grundsatz erweist sich bereits bei einer Prüfung am Maßstab des Wortlauts des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var. HGB 1953 als nicht belastbar, soweit dort von Provisionsverlusten aus künftig zu Stande gekommenen Geschäften die Rede ist (so auch Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 51 f.; a.A. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 41, der allerdings übersieht, dass § 89 b Abs. 5 HGB Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nicht modifiziert, vgl dazu Anm. 1.1.1 zu BGH, 06.07.1972). § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2. Var. HGB 1953 sieht auch Verluste solcher Provisionen als ausgleichsfähig an, die der VV nur bei einem Fortbestehen des Agenturvertrages erhalten hätte (vgl. BGH, 06.07.1972 LS 7). Da es sich bei den ausgleichsfähigen Provisionsverlusten aus künftig zu Stande kommenden Geschäften nicht um dem Grunde nach bereits erworbene Provisionsansprüche handelt, erfordert die Entstehung dieser Provisionsverluste grundsätzlich auch keinen Provisionsverzicht des VV (vgl. dazu Anm. 9.1 ff. zu BGH, 04.05.1959).

6.3 Es erscheint zudem zweifelhaft, dass der Gesetzgeber die Entstehung des AA beim VV von einem Verzichtsvertrag zwischen dem VU und dem VV abhängig gemacht hat, ohne diesen Umstand zu erwähnen. Denn dies hätte bedeutet, dass der VV nach dem Gesetz keinen AA hätte, wenn die Parteien im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit eine vom Gesetz abweichende Gestaltung gewählt haben.

zu LS 8 vgl. OLG Stuttgart, 26.03.1957 LS 5 m.w.N.; a.A. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rzz. 11 ff. und 41 c ff.; vgl. aber auch OLG Düsseldorf, 29.11.1996 LS 1;

8.1 Gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB gilt im Ausgleichsrecht das Prinzip der Fortsetzungsfiktion, nach dem der Fortbestand des Agenturvertrages und die weitere Tätigkeit des Vertreters für die Vorteils- und Verlustprognose nach Maßgabe des § 89 b Abs. 1 HGB zu fingieren ist (BGH, 23.02.1961 LS 13 m.w.N.; vgl. dazu auch den Überblick über den Meinungsstand in Anm. 2.1 ff. zu OLG Frankfurt/Main, 08.12.1970).

8.2 Für die Frage, ob ausgleichsfähige Provisionsverluste i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. Var. HGB vorliegen, ist es mit Rücksicht auf den Grundsatz der Fortsetzungsfiktion unerheblich, ob die Provision bei Fortbestehen des Vertragsverhältnisses ohne weitere Tätigkeit des Vertreters verdient werden oder ob dazu die weitere Tätigkeit des VV erforderlich ist (BGH, 04.05.1959 LS 9). Entscheidend für die Frage, ob dem VV entgehende Bestandspflegeprovisionen ausgleichspflichtig sind oder nicht, ist allein, für welche Aufgabe dem VV nach dem Agenturvertrag die Vergütung versprochen ist und ob es sich hierbei um eine werbende oder vermittlungsfremde Tätigkeit handelt (vgl. BGH, 19.11.1970 LS 14; BAG, 21.05.1985 LS 9). Diese Prüfung kann sich nicht darauf beschränken, zu ermitteln, ob in der Bestandspflegeprovision anteilig noch eine so genannte Abschlussfolgeprovision enthalten ist oder nicht.

8.3 Da die vom VV entfaltete Bestandspflege darauf gerichtet ist, den Fortbestand der Verträge über den nächsten Kündigungstermin hinaus zu sichern und damit die Prämienumsätze des U über den Zeitraum hinaus zu erweitern, für den der VN vertraglich ohne Kündigungsmöglichkeit gebunden ist, kann der Bestandspflegeprovision ein werbender Charakter nicht abgesprochen werden. Denn eine auf die Erweiterung der Umsätze des U gerichtete Tätigkeit eines HV wird unter Zugrundelegung der maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise zutreffend von der Rechtsprechung als Vermittlungstätigkeit angesehen (vgl. BGH, 22.06.1972 LS 3; 24.06.1971 LS 4 m.w.N.; Anm. 19.1 zu OLG Hamm, 29.01.2003 - Westfälische Provinzial 3 -). Dass einer Fortsetzung eines Dauerschuldverhältnisses über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus in der Qualität einem Geschäftsabschluss gleichsteht, folgt aus der Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB. Überdies zeigen die Vorschriften des § 89 b Abs. 1 Satz 2, Abs. 5 HGB dass der laufenden Betreuungstätigkeit i.S. des Ausgleichsrechts ein werbender Charakter nicht abgesprochen werden kann. Die Bestandspflege stellt daher keine Verwaltung dar (vgl. auch BFH, 21.10.1971 LS 17; 13.07.1962 LS 1; 23.11.1961 LS 10; 03.10.1961 LS 14, 20; 19.02.1959 LS 4; FG Niedersachsen, 28.05.1998 LS 17; Trinkhaus, HdB der Versicherungsvermittlung 1955, S. 217 mit FN. 52; Panzer, Provisions-, Ausgleichs-, und Schadensersatzansprüche des Versicherungsvertreters bei Maklereinbruch 2001, S. 183 f.; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Baussparkassenvertreters 1998, Ziff. II.1.2.3, S. 37 ff.; Brachmann, ZfV 01, 335 ff.; vgl. dazu ferner die Anm. 7.3 f. zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -; a.A. OLG München, 10.03.1993 LS 6 m.w.N.).