OLG Hamm, 29.01.2003 - 35 U 18/02 - EversOK


Fundstellen
Gesetz
§ 89 b Abs. 5 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 92 Abs. 2 HGB; § 144 ZPO
Stichworte
- Westfälische Provinzial 3 -; AA des VV; Abgrenzung Vermittlungsprovision / Verwaltungsprovision; Darlegung des Vermittlungsprovisionsanteils; Darlegungs- und Beweislast; Provisionsaufschlüsselungsklausel; Bestandspflege als verwaltende Tätigkeit
Anmerkung
rkr.; bestätigt durch BGH, 22.12.2003 - VIII ZR 117/03 -; Vorinstanz LG Münster, 18.01.2002 - 22 O 208/01 -; der Senat hatte die Revision zugelassen, weil die Sache nach seiner Auffassung gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO grundsätzliche Bedeutung hat.

zu LS 4 vgl. Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A. § 89 b Rz. 87 ff.; Küstner, VersR 02, 513;

zu LS 6 vgl. Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A. § 89 b Rz. 96;

zum Meinungsstand über die Rechtsnatur der "Grundsätze" vgl. LG Köln, 04.11.1982 LS 5 m.w.N.; OLG Hamburg, 26.03.1992 LS 2 m.w.N.;

zu LS 7 7.1 Den Grundsätzen kommt eine Vereinfachungsfunktion zu (vgl. LG Köln, 04.07.1997 LS 6 m.w.N.; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, Ziff. III.1.2, S. 110.

7.2 Zu Lasten des AA des VV können die vor Beendigung des Agenturvertrags vereinbarten Grundsätze aber keine Wirkung entfalten (vgl. BGH, 19.11.1970 LS 16 m.w.N.; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, Ziff. III.1.2, S. 114).

zu LS 8 8.1 Der Senat hat nicht geprüft, ob die Provisionen, die der VV im Streitfall der Ausgleichsberechnung zu Grunde gelegt hat, Provisionen aus Geschäften sind. Die Frage, ob eine Provision ausgleichsfähig ist, kann nur anhand des gesetzlichen Leitbildes entschieden werden. Denn bei der Abgrenzung der ausgleichspflichtigen von der nicht ausgleichsfähigen Provision handelt es sich um eine Rechtsfrage (BGH, 06.08.1997 LS 25 m.w.N. - BP 1 -). Rechtsfragen werden bekanntlich durch Subsumtion unter den gesetzlichen Tatbestand geklärt.

8.2 Ein danach provisions- und ausgleichspflichtiges Geschäft i.S. des § 89 b Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB und der §§ 92 Abs. 3, 87 Abs. 1 Satz 1 HGB liegt vor, wenn und soweit der VN durch den geschlossenen Versicherungsvertrag unwiderruflich verpflichtet ist, den Vertrag auszuführen, indem er die Prämie zahlt (zum Geschäftsbegriff vgl. die Anm. 15.2 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -). Geschäfte i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 5 HGB haben daher nicht nur die unwiderruflich gewordene Verpflichtung des VN zur Zahlung der Erstjahresprämie zum Inhalt. Sie können sich auch auf mehrere Jahre erstrecken, wenn die zu Grunde liegende Versicherung über eine längere Laufzeit als ein Jahr geschlossen wird. Ebenso erfüllt auch eine Verlängerungsperiode eines laufenden Versicherungsvertrages das Tatbestandsmerkmal des Geschäfts i.S. des § 89 b Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB, weil die Pflicht des VN zur Ausführung des Versicherungsvertrages für die Verlängerungsperiode unwiderruflich wird, nachdem die Kündigungsfrist fruchtlos verstrichen ist.

8.3 Sicher ist daher, dass einem VV die Provisionen nur für Geschäfte gezahlt werden, wenn die Provision vom U nur geschuldet ist, wenn der U durch die Verlängerung des Vertrages über den ordentlichen Kündigungstermin hinaus einen unwiderruflichen Anspruch gegenüber dem VN erlangt hat und damit der Geschäftserfolg eingetreten ist und der VV andernfalls zur Rückzahlung der Provision verpflichtet ist. Diesen Umstand hat der Senat nicht untersucht. Die im Streitfall zu bejahende Frage (vgl. dazu die Anm. 25.8 zu dieser Entscheidung), ob dem VV die ab dem 2. Versicherungsjahr versprochene Provision nach Maßgabe der Vorschriften des § 92 Abs. 2 i.V.m. § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB für Geschäfte i.S. des § 89 b Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB gezahlt wurden, hat der Senat überhaupt nicht geklärt. Das Gericht hat sich nicht mit dem gesetzlichen Leitbild einer ab dem 2. Jahr der Laufzeit eines Dauerschuldverhältnis geschuldeten Provision auseinandergesetzt.

zu LS 9 vgl. aber LG Köln, 16.08.2001 LS m.w.N. - Axa Colonia 3 -;

zu LS 10 10.1 Der Senat kann die Beurteilung der Rechtsfrage (BGH, 06.08.1997 LS 25 m.w.N. - BP 1 -), ob und wie hoch die auf die vermittelnden Leistungen des VV entfallenden Vergütungsanteile zu bemessen sind, nicht auf das Klauselwerk des Vertrages stützen. Maßgeblich hierfür ist der Umstand, dass Bestimmungen in einem formularmäßigen Agenturvertrag, die eine Provision für eine nicht näher umschriebene Tätigkeit des Vertreters als verwaltend bezeichnen, abweichend von den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. BGH, 28.04.1988 LS 8 m.w.N.) die Beweislast für den AA nach § 89 b HGB in unzulässiger Weise umkehren (OLG Hamm, 11.02.2000 LS 31 m.w.N. - Aral 7 - ). Damit verletzten diese Klauseln den Unabdingbarkeitsgrundsatz der Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB (OLG Hamm, 11.02.2000 LS 30 - Aral 7 - ). Dies muss in allen Fällen gelten, in denen nicht bestimmbar ist, dass und welche konkreten vermittlungsfremden Leistungen der Vertreter für die Provision erbringt (vgl. dazu im Einzelnen auch die Anm. 2.1 ff. zu LG Köln, 07.12.2001).

10.2 Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn nach dem Willen der Parteien ausgeschlossen ist, dass die dem VV gezahlte Provision ein Vermittlungsentgelt enthält. Im Streitfall hat der U den Anspruch des VV auf Zahlung des AA nach den so genannten "Grundsätzen zur Errechnung der Höhe des AA" ermittelt. Damit hat er zu erkennen gegeben, dass er selbst davon ausgeht, dass in den gezahlten Provisionen eine Vergütung für vermittelnde Leistungen enthalten ist. Bei diesen Gegebenheiten muss davon ausgegangen werden, dass beide Parteien davon ausgehen, dass die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr auch Vermittlungsanteile enthält. Über diesen Parteiwillen setzt sich der Senat hinweg, wenn er davon ausgeht, mit der Trennung der Provision in eine erstjährige Vergütung und ab dem 2. Versicherungsjahr zu zahlendes Entgelt spreche dafür, dass die Vergütung ab dem 2. Jahr als Verwaltungsprovision zu qualifizieren ist.

10.3 Für eine klare und unmissverständliche Differenzierung zwischen Abschluss-, Verlängerungs- und Verwaltungsprovisionen reicht es nicht aus, wenn die Provisionsbestimmungen und die zugehörige Provisionstabelle im Einzelnen festlegen, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe dem VV ein Anspruch auf die jeweilige Provision zusteht und dass die Abschlussprovisionen für vermittelte Versicherungsverträge versprochen ist, die dem Inhalt nach neu sind, sowie für vermittelte Neuordnungs-/Nach /Ersatzversicherungsverträge, soweit durch die Neuordnung bestehender Verträge Mehrbeiträge entstünden. Ebenso wenig aussagekräftig ist es, dass eine Verlängerungsprovision für die Verlängerung bestehender Versicherungsverträge versprochen wird. Dies alles besagt nichts darüber, ob die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr eine werbende Leistungen des VV vergütet.

zu LS 11 Der Agenturvertrag enthielt u.a. die nachstehenden Regelungen:

"I. Abschlussprovision
1. Der Vertreter hat Anspruch auf Abschlussprovision gemäß anliegender Provisionstabelle
a) für von ihm vermittelte Versicherungsverträge, die dem Inhalt nach für den U neu sind,
b) für von ihm vermittelte Neuordnungs-/Nach-/Ersatzversicherungsverträge, soweit durch die Neurodnung bestehender Verträge Mehrbeiträge entstehen,
sobald der VN den Beitrag für das erste Versicherungsjahr oder den einmaligen Beitrag gezahlt hat.

2. Als Vermittlung gilt die Aufnahme eines ordnungsgemäßen Antrags durch den Vertreter.

Mit der Zahlung der Abschlussprovision sind die Vermittlung des Versicherungsvertrages und für das erste Versicherungsjahr auch ein eventueller Beitragseinzug und andere Tätigkeiten abgegolten.
...
7. Wird ein auf mehr als vier Jahre abgeschlossener Versicherungsvertrag aufgehoben, so ist die Abschlussprovision, die auf die nicht gezahlten Jahresbeiträge entfällt, zu erstatten. Für jeden gezahlten Jahresbeitrag ist 1/5 der Abschlussprovision verdient. ...
...
II. Verlängerungsprovision
1. Der Vertreter erhält für die Verlängerung bestehender Versicherungsverträge eine einmalige Verlängerungsprovision gemäß anliegender Provisionstabelle, sobald der Versicherungsnehmer den Folgebeitrag gezahlt hat.
...
III. Verwaltungsprovision
1. Der Vertreter erhält vom zweiten Versicherungsjahr an eine Verwaltungsprovision für die Pflege des Versicherungsbestandes und die ihm gemäß Ziffer 3 des Vertretervertrages obliegenden Aufgaben gemäß anli.
2. Die Verwaltungsprovision wird aus den Beiträgen des vom Vertreter betreuten Versicherungsbestandes errechnet. Sie wird in voller Höhe für die Dauer von 12 Monaten gezahlt, wenn die Verwaltungstätigkeit in diesem Zeitraum ausgeübt worden ist. Bei kürzerer Tätigkeit wird die Verwaltungsprovision pro rata auf Monatsbasis errechnet.
...
Wird ein Versicherungsvertrag aufgehoben oder werden Beiträge ermäßigt bzw. bereits entrichtete Beiträge oder Teile derselben zurückgezahlt, ausgenommen allgemeine Überschussvergütungen, so erlischt oder ermäßigt sich der Provisionsanspruch.

3. Aufgaben

Der Geschäftsstellenleiter ist verpflichtet:
a) die Geschäfte des U nach besten Kräften zu fördern und die Interessen des U in jeder Hinsicht wahrzunehmen;
b) neue Versicherungen zu vermitteln, den Versicherungsbestand zu pflegen und zu erhalten;
c) Prämien und Nebenkosten einzuziehen und abzuführen, soweit er hierzu bevollmächtigt ist;
d) die vom U als „unerwünscht“ bezeichneten Risiken von ihr fernzuhalten;
e) zur Bestandspflege und zur Förderung des Neugeschäftes geeignete Mitarbeiter in seinem Geschäftsbezirk zu gewinnen, auszubilden und sie bei der Durchführung der Arbeit zu unterstützen;
f) bei der Ermittlung, Feststellung und Abwicklung von Schäden insoweit tätig zu sein, als es für die Bestandspflege und Kundenbetreuung erforderlich ist oder soweit er darüber hinaus vom U gegen entsprechendes Entgelt beauftragt wird;
g) ein Anmelderegister auf geliefertem Vordruck zu führen und hierin zu allen Versicherungsanträgen (auch Änderungen) die geforderten Angaben einzutragen;
h) die ihm bekannt gewordenen Schadenfälle unverzüglich in ein zur Verfügung gestelltes Register einzutragen bzw. die mit Schadennummer gelieferte Nachricht zweckentsprechend abzustellen bzw. abzulegen.
Der Geschäftsstellenleiter ist zu strenger Verschwiegenheit verpflichtet."

zu LS 19 vgl. OLG Hamm, 01.10.2003 LS 31 - LVM 1 -;

19.1 Der Senat geht offenkundig im Anschluss an die Entscheidung des OLG München (10.03.1993 LS 6 m.w.N.) ohne weiteres davon aus, dass die so genannte Bestandspflege als verwaltende Leistung einzuordenen ist. Dieser Rechtsauffassung kann in der Allgemeinheit nicht beigetreten werden (vgl. dazu die Anm. 6.1 zu OLG München, 10.03.1993, die Anm. 13.2 zu KG, 06.03.1964 - Feuersozietät 3 -; die Anm. 8.3 zu OLG Düsseldorf, 01.07.1994, die Anm. 5 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -; die Anm. 4.1 f. zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 1 -; OLG Hamm, 01.10.2003 LS 31 m.w.N. - LVM 1 -; sowie die Anm. 31.3 f. zu BGH, 19.11.1970; Anm. 6.1 zu OLG München, 10.03.1993).

19.2 Die Auffassung, die Bestandspflege sei als verwaltende Leistung zu qualifizieren, beruht auf der petitio principii, dass alle Leistungen, die weder den Neuabschluss noch die Einholung eines Antrags auf Verlängerung eines Versicherungsvertrags zum Gegenstand haben, verwaltende Leistungen sein müssen und dass ihnen nur insoweit werbender Charakter zukommen könne, als sie mittelbar der Vorbereitung von Neugeschäft dienen. Die Bestandspflege ist darauf gerichtet, den Kunden zu veranlassen, die bestehende Versicherung über einen Kündigungstermin hinaus fortzuführen (vgl. dazu die Anm. 1.1 zu OLG Düsseldorf, 29.11.1996). Die für die Bestandsprovision maßgebliche Leistung des VV besteht demgemäß darin, dass der jeweilige Versicherungsvertrag prämienpflichtig fortbesteht (LG Köln, 30.06.2015 LS 12 m.w.N. - DEVK 10 -). Tätigkeiten der Bestandspflege in Gestalt der Anpassung bestehener Versicherungen an geänderte Verhältnisse (OGH, 04.03.1986 LS 20), der Aufrechterhaltung der Versicherungen (OGH, 04.03.1986 LS 21) und der dadurch bedingten Vorbereitung von Neugeschäft (OGH, 04.03.1986 LS 22) sind eine unverzichtbare Voraussetzung für eine erfolgreiche Tätigkeit des VV (OGH, 04.03.1986 LS 20). Sie sind darauf gerichtet, die Umsätze des vertretenen Versicherers zu erweitern (OGH, 04.03.1986 LS 23). Vergegenwärtigt man sich zudem, dass ein Versicherungsvertrag aus einer Vielzahl einzelner Geschäfte besteht, die jeweils die Versicherungsperioden zwischen zwei Kündigungsterminen zum Gegenstand haben, wird offenkundig, dass die Bestandspflege auf das Zustandekommen weiterer Geschäfte und der Erweiterung des Prämienaufkommens für den vertretenen U zielt (vgl. dazu auch die Anm. 31.4 zu BGH, 19.11.1970).

19.3 Soweit der Senat die Bestandspflege als vermittlungsfremde Leistung ansehen will, ist dies auch mit der VersVermRiLi (RiLi 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 09.12.2002 über Versicherungsvermittlung - ABl. EG v. 15.11.2003, L9/3 ff.) unvereinbar. Die RiLi 2002/92/EG definiert den Begriff der Versicherungsvermittlung in Art. 2 Nr. 3 wie folgt.

"Versicherungsvermittlung ist das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall."

Nach der RiLi 2002/92/EG ist unter der Versicherungsvermittlung also nicht nur das Anbieten, Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschluss von Versicherungsverträgen und der Abschluss derselben zu verstehen, sondern auch das Mitwirken bei der
Verwaltung und Erfüllung einer Versicherung, insbesondere im Schadensfall. Wie die Definition zeigt, dürfte die Ansicht des Senats nicht richtlinienkonform sein, die Versicherungsvermittlung auf die Mitwirkung bei dem Abschluss eines Versicherungsvertrages zu beschränken. Die Mitwirkung des VV bei der Verwaltung und der Erfüllung des Versicherungsversprechens ist nach der RiLi 2002/92/EGi untrennbarer Bestandteil der Versicherungsvermittlung.

19.4 Allerdings hat der deutsche Gesetzgeber die Definition des Begriffs der Versicherungsvermittlung aus Art. 2 Nr. 3 RiLi 2002/92/EG nicht in § 34 d Abs. 1 GewO 2007 übernommen, sondern nur die Vermittlung des Abschlusses einer Versicherung als Versicherungsvermittlung der Erlaubnispflicht unterworfen. In der amtlichen Begründung zum Entwurf des Umsetzungsgesetzes (BT-Drs. XVI/1935, S. 17) hat der Gesetzgeber dabei hervorgehoben, dass vom Begriff der Versicherungsvermittlung nach § 34 d GewO 2007 - im Hinblick auf den mit der Erwähnung von Verwaltung und Schadensabwicklung für nicht eindeutig erachteten Wortlaut der RiLi 2002/92/EG - nur die „eigentliche Versicherungsvermittlung“ i.d.S. erfasst werden solle, dass also eine Tätigkeit vorliegen müsse, die auf den konkreten Abschluss eines Versicherungsvertrags abzielt (vgl. OLG Karlsruhe, 13.06.2018 LS 21 - MLP 34 -). Ausgehend von der vorstehend skizzierten Intention des deutschen Gesetzgebers wurde in der Tat vertreten, dass die bloße Verwaltung eines Versicherungsbestandes keine (erlaubnispflichtige) Versicherungsvermittlung sei, selbst wenn sie durch Zahlung von Bestandsprovisionen vergütet werde (LG Köln, 13.12.2016 LS 15 m.w.N.). Die Bestandspflege überschreite die Grenze zur erlaubnispflichtigen Vermittlungstätigkeit erst dann, wenn Sie mit der laufenden Anpassung/Änderung/Neubegründung von Verträgen verknüpft werde (Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, § 34 d Rz. 20; Flohr/Wauschkuhn/Sperling, Vertriebsrecht, 2.A., § 34 d GewO Rz. 10; Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, § 34 d Rz. 30). Deshalb hat weder die RiLi 2002/92/EG noch deren Umsetzung in das deutsche Recht dem Senat Veranlassung dazu geben müssen, in Zweifel zu ziehen, dass die Bestandspflege keine Versicherungsvermittlung darstellt.

19.5 Mit der Vorschrift des § 34 d Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 GewO 2018 hat der Gesetzgeber zwar ausdrücklich geregelt, dass die Tätigkeit als Versicherungsvermittler auch das Mitwirken bei der Verwaltung und Erfüllung von Versicherungsverträgen umfasst, und zwar insbesondere im Schadensfall. Damit hat der Gesetzgeber aber lediglich die RiLi 2016/97/EU über Versicherungsvertrieb umgesetzt. Diese definiert den Begriff der Versicherungsvermittlung nicht mehr, sondern ersetzt den Begriff in Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 RiLi 2016/97/EU durch den weitergehenden der Versicherungsvertriebstätigkeit. Als „Versicherungsvertrieb“ ist nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 RiLi 2016/97/EU u.a. die Beratung, das Vorschlagen oder Durchführen anderer Vorbereitungsarbeiten zum Abschließen von Versicherungsverträgen, das Abschließen von Versicherungsverträgen oder das Mitwirken bei deren Verwaltung und Erfüllung, insbesondere im Schadensfall zu verstehen. Dass die Bestandspflege der Versicherungsvertriebstätigkeit zuzuordnen ist, hat auch die ausgleichsrechtliche Rechtsprechung nicht verkannt, die den Begriff der Vermittlung enger fasst und diesem nur die auf den Abschluss einer Versicherung gerichtete Tätigkeit zuordnet. Dies kommt in der Feststellung zum Ausdruck, dass im Versicherungsvertrieb neben dem Abschluss oder der Vermittlung neuer Versicherungsverträge gerade auch Verwaltungs- und Bestandspflegeleistungen des Versicherungsvertreters berufstypisch sind, die durch Bestandsprovisionen oder auch Verwaltungsprovisionen vergütet werden (vgl. BGH, 01.06.2005 LS 6 - LVM 1 -). Deshalb gibt die Umsetzung der RiLi 2016/97/EU erst Recht keine Veranlassung dazu, dass der Senat - würde er erneut mit der Frage konfrontiert - von seinem bisherigen Standpunkt abrücken müsste, der Bestandspflege den Charakter einer vermittlungsfremden Leistung beizumessen. Jedenfalls hat die IDD die Grundlage für den Standpunkt entzogen, es sei mit dem europarechtlichen Begriffsverständnis von der Versicherungsvermittlung unvereinbar, Bestandspflegeprovision als Vergütung für eine vermittlungsfremde Tätigkeit aufzufassen, die der Berechnung des AA des VV nach Maßgabe des § 89 b Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nicht zugrunde zu legen ist.


zu LS 22 vgl. OLG Frankfurt/Main, 28.01.2003 LS 18 - General Accident 2 -; LG Frankfurt/Main, 02.05.2001 LS 6 - General Accident 2 -; vgl. dazu aber die Anm. 1.3 zu KG, 06.03.1964; vgl. ferner BGH, 21.03.1963 LS 9, OLG Celle, 11.03.1961 LS 22;

22.1 Bisher ist die Rechtsprechung ganz allgemein davon ausgegangen, dass auch dann, wenn der Versicherungsvertrag erstjährig mit einer erhöhten Abschlussprovision vergütet werde, die ab dem 2. Versicherungsjahr gezahlte Provision auch ein Entgelt für die Vermittlungsleistung des VV enthalte (vgl. dazu KG, 06.03.1964 LS 11).

22.2 Allein aus der Tatsache, dass eine erhöhte erstjährige Provision gezahlt wird, kann nichts dafür hergeleitet werden, ob die gezahlte Vergütung vermittelnden oder verwaltenden Charakter hat (vgl. dazu die Anm. 11.2 ff. zu KG, 06.03.1964).

22.3 Im Allgemeinen kann nicht einmal davon ausgegangen werden, dass dem Umstand, dass eine erhöhte erstjährige Provision gezahlt wird, eine Indizwirkung dahin beigemessen werden kann, dass es sich bei der ab dem 2. Versicherungsjahr gezahlten Vergütung um ein Entgelt für vermittlungsfremde Leistungen handelt. Denn die Teilung der Gesamtvergütung in bei Abschluss und später zu zahlende Provisionen durch eine so genannte erhöhte Erstprovision und eine Provision ab dem 2. Versicherungsjahr spricht allenfalls dafür, dass die späteren Provisionen von weiterer Tätigkeit des VV bzw. von seinem Verbleiben in der Stellung beim vertretenen U abhängig sein sollen (KG, 12.12.1933 LS 7), besagt aber nichts darüber, welcher Art die vom VV ab dem 2. Versicherungsjahr geschuldete Leistung ist. Dass der Erwerb des Anspruchs auf Provision ab dem 2. Versicherungsjahr von einer weiteren Tätigkeit des VV abhängig ist, steht einer Berücksichtigung der Provision bei der Berechnung des Ausgleichs nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nicht entgegen. Die Prognose der Provisionsverluste ist gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB auf der Grundlage des Prinzips der Fortsetzungsfiktion mit der Maßgabe zu erstellen, dass die Fortsetzung des Agenturvertrages und damit auch die weitere Tätigkeit des VV unterstellt wird (vgl. nur BGH, 04.05.1959 LS 9 m.w.N.).

22.4 Dass eine erhöhte erstjährige Provision im Sachgeschäft gezahlt wird, ließe nur dann den Schluss darauf zu, die weiteren dem Versicherungsvertreter gezahlten Vergütungen würden für vermittlungsfremde Leistungen gezahlt, wenn aus der Höhe der Vergütung auf die Art der Leistung geschlossen werden könnte, die der Vergütung zu Grunde liegt. Dies aber ist gerade nicht der Fall (vgl. OLG Hamburg, 10.09.1981 LS 17). Um eine Provision danach zu beurteilen, ob sie werbende oder vermittlungsfremde Leistungen des Vertreters abgilt, muss vielmehr stets untersucht werden, welche Leistungen im Einzelnen durch die Provision entgolten werden. Denn maßgeblich für eine Qualifizierung der Provision als Vermittlungsentgelt sind die dem VV nach dem Agenturvertrag übertragenen Aufgaben (BGH, 19.11.1970 LS 14; BAG, 21.05.1985 LS 9).

22.5 Wird dem VV die Provision für die Betreuung des VN und des der Verbindung mit diesem zu Grunde liegenden Versicherungsvertrages gezahlt, ist die Provision werbender Art. Denn die Betreuung des VN zielt darauf, die Versicherung über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus fortzusetzen (vgl. OLG Frankfurt/Main, 12.11.1993 LS 3 m.w.N.). Darin aber liegt eine Erweiterung der Prämienumsätze des vertretenen Versicherers. Die Ausrichtung einer Tätigkeit auf die Erweiterung der Umsätze des vertretenen U wiederum ist kennzeichnend für die Vermittlungstätigkeit (vgl. BGH, 22.06.1972 LS 3; 24.06.1971 LS 4 m.w.N.).

22.6 Im Übrigen wird die erhöhte erstjährige Provision nur dann gezahlt, wenn der VV einen Versicherungsvertrag vermittelt, der eine längere Laufzeit als die gesetzliche Jahresfrist vorsieht. Mit der erhöhten erstjährigen Provision wird damit keinesfalls die Herstellung der Kundenverbindung insgesamt entgolten, sondern die Provision nach der Laufzeit des vermittelten Vertrages gestaffelt vergütet. Dies entspricht dem Rechtsgedanken der Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB. Danach ist die Provision des HV für ein Dauerschuldverhältnis mit unbestimmter Dauer jeweils vom Entgelt bis zu dem Zeitpunkt zu berechnen, zu dem erstmals von dem Dritten gekündigt werden kann. Da die Versicherungsverträge eine Verlängerungsklausel enthalten, sind sie als Dauerschuldverhältnisse von unbestimmter Dauer anzusehen. Ferner legt das Gesetz fest, dass der HV Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen hat, wenn der Vertrag fortbesteht (§ 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB). Da sich der Vertrag nicht um die Ursprungsdauer verlängert, sondern jeweils nur um ein Jahr, muss die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr auch nach dem Rechtsgedanken der Norm des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB niedriger bemessen sein als die erstjährige.

22.7 Die Besonderheit der erhöhten erstjährigen Provision liegt lediglich darin, dass der erhöhte Satz der Provision, der auf die Versicherungsperioden ab dem 13. Monat der Laufzeit der Versicherung gezahlt wird, bereits mit dem Abschluss des Geschäfts bevorschusst wird und nicht erst ratierlich zur Auszahlung gelangt. Wird daneben ab dem 2. Versicherungsjahr eine Provision gezahlt, so zeigt dies lediglich, dass der Versicherer nicht die Provision für die gesamte Laufzeit der Versicherung diskontieren wollte, um den Versicherungsvertreter einerseits im Stornofall nicht zu hohen Rückprovisionsforderungen auszusetzen und andererseits den Zeitraum zu beschränken, in dem die Prämien ausschließlich der Finanzierung der Vertriebskosten dienen. Allein aus der Tatsache, dass eine erhöhte erstjährige Provision gezahlt wird, kann daher nichts dafür hergeleitet werden, ob die gezahlte Vergütung vermittelnden oder verwaltenden Charakter hat.

zu LS 23 Der Senat verweist auf die Entscheidung des OLG München, die auf Lebens- und Krankenversicherungsverträge abgestellt hat. Für das Kompositgeschäft wird im Allgemeinen diese Auffassung nicht geteilt (vgl. BGH, 21.03.1961 LS 11; vgl. ferner die Anm. 7.1 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -).

zu LS 24 24.1 Niemand würde auf die Idee kommen, die einem HV aus einem übernommenen Geschäft zufließende Provision nur deshalb als Entgelt für verwaltende Leistungen zu qualifizieren, weil das Geschäft noch von seinem Vorgänger vermittelt worden ist oder weil der U es gar ohne Beteiligung des HV geschlossen hat. Der Senat unterliegt dem folgenschweren Irrtum, davon auszugehen, dass nur die so genannten Abschlussprovisionen Vermittlungsprovisionen darstellen. Diese Unterstellung erweist sich vor dem Hintergund des gesetzlichen Leitbildes der Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB als gesetzesfremd. Da auch die Provision ab dem 2. Jahr der Laufzeit eines Dauerschuldverhältnisses eine Provision für ein Geschäft darstellt, kann man ihr den Charakter als Entgelt für werbende Leistungen nicht absprechen.

24.2 Unabhängig davon, dass die Entgegennahme von Adressänderungen im Allgemeinen nicht als solche vergütet wird, kann sie nicht als verwaltende Leistung qualifiziert werden. Ein VV, der die aktuelle Anschrift eines Kunden nicht kennt, ist nicht in der Lage, Geschäfte mit den betreffenden Kunden zu vermitteln. Aus diesem Grunde schuldet der VV diese Leistung im Rahmen seiner so genannten Bemühungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 HGB, sich ständig um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen.

24.3 Auch die Aufnahme von Anträgen des Kunden wird als solche typischerweise mit der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr nicht vergütet. Im Übrigen aber gehört die Aufnahme von Anträgen in den Kernbereich der Bemühungspflicht des VV. Sind Dauerschuldverhältnisse Gegenstand der Vermittlungstätigkeit, so ist es auch eine werbende Leistung des VV, Änderungsanträge beim VN aufzunehmen. Diese Änderungsanträge gewährleisten, dass der Versicherungsvertrag den geänderten Rahmenbedingungen angepasst wird. Nur so besteht die Chance, dass der Kunde die Versicherung über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin fortführt.

24.4 Die Beratung von Kunden ist ein Kernbestandteil der Pflicht des VV, sich ständig um die Vermittlung von Geschäften zu bemühen. Bei der Vermittlungsleistung des VV handelt es sich um eine auf den VN bezogene und damit personenbezogene Dienstleistung, die vorrangig vom VV erbracht wird (Brachmann, ZfV 01, 335, 336). Gerade unter dem Aspekt der Beratung soll die Versicherungsvermittlung für ein gesteigertes Verständnis für das Produkt Versicherungsschutz sorgen (vgl. Bieberstein, Dienstleistungs-Marketing 1995, S. 29 f.), in dem sie dem VN vor Augen führt, welchen Nutzen er von der Fortführung des Versicherungsschutzes hat. Dieses Erfordernis folgt aus der Besonderheit der Dienstleistung Versicherungsschutz, die darin besteht, dass es sich bei dieser vom VV zu vermittelnden Leistung des Versicherers um ein erkllärungsbedürftiges Rechtsprodukt handelt (Anm. 10.1 m.w.N. zu OLG Karlsruhe, 24.03.2016). Dass sich die Beratungsleistung des VV auf bestehende Versicherungsverträge bezieht, steht der Annahme nicht entgegen, dass es sich um eine Vermittlungsleistung handelt. Produktionstypologisch handelt es sich bei der Dienstleistung Versicherungsschutz um eine Auftragsproduktion (vgl. Farny, Absatz und Absatzpolitik des Versicherungsunternehmens 1971, S. 4). Der VN erteilt also den Auftrag zur Deckung eines Risikos. Im Anschluss beginnt die Produktion, die über die gesamte Laufzeit der vereinbarten Versicherungsperioden aufrechterhalten wird (vgl. Farny, Produktions- und Kostentheorie der Versicherung 1965, S. 31). Zeitgleich mit der Produktion erfolgt der Absatz. Diesen Prozess begleitet der VV, in dem er den VN laufend berät und betreut (zu den Inhalten seiner Tätigkeiten nach Vertragsabschluss im Einzelnen vgl. Brachmann, ZfV 01, 335, 337). Dies zeigt, dass der VV als Absatzorgan nicht nur seine Hilfestellung für den VN bei dem Beginn des Absatzes mit Vertragsabschluss erbringt, sondern auch während der einzelnen Versicherungsperioden zu leisten hat, die durch den laufenden Absatz geprägt sind (vgl. dazu Brachmann, ZfV 01, 335, 336). Da der VV mit der Beratung und Betreuung des Kunden den laufenden Absatzprozess des vertretenen Versicherers begleitet, kommt seiner diesbezüglichen Leistung werbender Charakter zu.

24.5 Die Entgegennahme provisionsneutraler Vertrags- oder Adressänderungen während der laufenden Versicherung ist der Aufgabe des VV zuzurechnen, den laufenden Absatzprozess zu begleiten. Da die Versicherungsverträge Dauerschuldverhältnisse zum Inhalt haben, werden die einzelnen in ihrem Rahmen bestehenden Geschäfte nicht gesondert abgeschlossen, sondern die Versicherung verlängert sich mangels Kündigung durch den VN. Der Bedarf, den Versicherungsschutz geänderten Verhältnissen anzupassen, bleibt hiervon unberührt. Nur eine Versicherung, die im Hinblick auf das Schutzbedürfnis des VN angepassungsfähig ist, bietet die Gewähr für den Bestandserhalt. In diesem Kontext stehen Vertrags- oder Adressänderungen, die sich zwar nicht in einem Mehrbeitrag auswirken, die aber dadurch zu einer Erweiterung der Umsätze des Versicherers führen, als die Grundlage dafür geschaffen wird, dass der VN die Versicherung auch über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus fortführt.

Zur Frage, ob die Leistungen des VV bei der Schadenreglierung vermittelnder oder verwaltender Natur sind, vgl. die Anm. 5.1 zu OLG München, 10.03.1993;

zu LS 25 vgl. OLG Frankfurt/Main, 28.01.2003 LS 15; Küstner, VersR 02, 513 ff. zu Ziff. 4 a.E.; a.A. OGH, 04.03.1986 LS 24; KG, 06.03.1964 LS 18; LG Köln, 16.08.2001 LS; LG Münster, 14.05.2002 LS; LAG Nürnberg, 15.03.1983 LS 11; Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 89; vgl. dazu auch die Anm. 28.1 ff. zu BGH, 06.08.1997 - BP 1 -; wohl auch Graf v. Westphalen, DB 03, 2319, 2322;

25.1 Der Beweislasterleichterung, nach der der HV der ihm obliegenden Darlegungslast für eine ausgleichsfähige Provision genügt, wenn er behauptet, auf seine verwaltende Tätigkeit seien 10 % der Vergütung entfallen, sofern der U in dem von ihm geschaffenen HVV keine klare Abgrenzung nach vermittelnden und vermittlungsfremden Entgeltanteilen vorgenommen hat (vgl. dazu BGH vom 28.04.1988 LS 8 m.w.N.) kann dem VV nicht schon deshalb versagt bleiben, weil der U zwischen einer erstjährigen Abschlussprovision und einer Provision ab dem 2. Versicherungsjahr differenziert. Versagt bleiben müsste dem VV die Darlegungserleichterung allenfalls dann, wenn es dem gesetzlichen Leitbild entspräche, dass eine die ab dem 2. Jahr der Laufzeit eines Dauerschuldverhältnisses gezahlte Vergütung als nicht ausgleichspflichtiges Entgelt für sonstige Leistungen eines HV anzusehen wäre. Dies aber ist gerade nicht der Fall.

25.2 Im Übrigen wird die erhöhte erstjährige Provision nur dann gezahlt, wenn der VV einen Versicherungsvertrag vermittelt, der eine längere Laufzeit als die gesetzliche Jahresfrist vorsieht. Mit der erhöhten erstjährigen Provision wird damit keinesfalls die Herstellung der Kundenverbindung insgesamt entgolten, sondern die Provision nach der Laufzeit des vermittelten Vertrages gestaffelt vergütet. Dies entspricht dem Rechtsgedanken der Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB. Diese Vorschrift gilt auch für Versicherungsverträge (OLG Saarbrücken, 09.07.1997 LS 32 m.w.N.). Danach ist die Provision des HV für ein Dauerschuldverhältnis mit unbestimmter Dauer jeweils vom Entgelt bis zu dem Zeitpunkt zu berechnen, zu dem erstmals von dem Dritten gekündigt werden kann. Da die Versicherungsverträge eine Verlängerungsklausel enthalten, sind sie als Dauerschuldverhältnisse von unbestimmter Dauer anzusehen. Ferner legt das Gesetz fest, dass der HV Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen hat, wenn der Vertrag fortbesteht (§ 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB). Da sich eine Versicherung nicht um die Ursprungsdauer verlängert, sondern jeweils nur um ein Jahr, muss die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr auch nach dem Rechtsgedanken der Norm des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB niedriger bemessen sein als die erstjährige. Die Besonderheit der erhöhten erstjährigen Provision liegt lediglich darin, dass der erhöhte Satz der Provision, der auf die Versicherungsperioden ab dem 13. Monat der Laufzeit der Versicherung gezahlt wird, bereits mit dem Abschluss des Geschäfts bevorschusst wird und nicht erst ratierlich zur Auszahlung gelangt. Wird daneben ab dem 2. Versicherungsjahr eine Provision gezahlt, so zeigt dies lediglich, dass der Versicherer nicht die Provision für die gesamte Laufzeit der Versicherung diskontieren wollte, um den Versicherungsvertreter einerseits im Stornofall nicht zu hohen Rückprovisionsforderungen auszusetzen und andererseits den Zeitraum zu beschränken, in dem die Prämien ausschließlich der Finanzierung der Vertriebskosten dienen. Allein aus der Tatsache, dass eine erhöhte erstjährige Provision gezahlt wird, kann daher nichts dafür hergeleitet werden, ob die gezahlte Vergütung vermittelnden oder verwaltenden Charakter hat.

25.3 Die Aufteilung der Provision in eine erhöhte so genannte Abschluss- und eine niedriger bemessene Folgeprovision wird zwar als Indiz dafür angesehen, dass die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr verwaltenden Charakter hat (vgl. dazu OLG München, 10.03.1993 LS 9 m.w.N.), schließt es aber im Sachversicherungsgeschäft keinesfalls aus, dass in der Folgeprovision ausgleichspflichtige Entgeltanteile enthalten sind (vgl. dazu KG, 06.03.1964 LS 11; vgl. auch die Anm. 22 zu OLG Celle, 11.03.1961; Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 87, Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, 1955, S. 262).

25.4 Der Senat hat ferner völlig unberücksichtigt gelassen, dass der U durch die Vereinbarung der "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" und durch die Zahlung eines AA gezeigt hat, dass er selbst nicht davon ausgeht, dass die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr keine ausgleichspflichtigen Entgeltanteile enthält. Ist bei diesen Gegebenheiten von einem Parteiwillen dahingehend auszugehen, dass die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr zumindest auch als Vermittlungsentgelt anzusehen ist, kann der Senat nicht darauf abstellen, die Situation beim VV unterscheide sich insoweit von der des TStH dadurch, dass der TStH nur eine einheitliche Provision erhalte. Auch bei der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr handelt es sich daher um eine einheitliche Provision, die möglicherweise Anteile zur Abgeltung vermittlungsfremder Leistung enthält.

25.5 Die Beweiserleichterung für den HV findet ihren Grund nicht darin, dass ihm eine einheitliche Provision gezahlt wird, sondern darin, dass der U in einem von ihm formulierten Agenturvertrag keine klare Abgrenzung vorgenommen hat, welche Vergütungsanteile auf vermittelnde und verwaltende Tätigkeiten des HV entfallen (vgl. dazu BGH vom 28.04.1988 LS 8 m.w.N.). Deshalb ist für die Darlegungserleichterung nicht schon dann kein Raum mehr, wenn der HV mehrere Provisionen erhalten hat, sondern nur dann, wenn die Parteien die Provision jeweils einzeln vereinbaren oder wenn sie auf der Grundlage von Kalkulationen ermittelt wird, die die Parteien gemeinsam erstellen (vgl. OLG Hamm, 21.11.1997 LS 23).

25.6 Dass dem U die Beweislast für die Höhe des Verwaltungsanteils aufgebürdet wird, lässt sich nicht nur auf der Grundlage der der Vorschrift des § 316 BGB begründen (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 9.3 ff. zu LG Dortmund, 20.11.1998). Vor allem spricht hierfür auch der Charakter der Vorschrift des § 89 b HGB als Schutzvorschrift zu Gunsten des VV. Er legt es nahe, bei der Provision, die ein VV erhält, zu vermuten, dass sie dann, wenn sie nicht ausdrücklich bestimmte vermittlungsfremde Leistungen abgelten soll, als eine Vergütung für vom VV typischerweise erbrachte Leistungen und damit als Provision aus einem Geschäft anzusehen ist (vgl. KG, 06.03.1964 LS 18; Krause-Traudes, Überlegungen zum Provisionsanspruch selbständiger Versicherungsvertreter 1983, S. 221).

25.7 Dass in der für Sachversicherungsverträge gezahlten Provisionen trotz der Aufteilung in eine Abschluss- und in der ab dem 2. Versicherungsjahr gezahlten Provision Vermittlungsanteile enthalten sind, entspricht auch nicht nur dem Willen der Parteien im Streitfall, sondern der herrschenden Rechtsprechung (vgl. dazu OLG Hamburg, 26.03.1992 LS 11 m.w.N.) und der einvernehmlichen Auffassung der Spitzenverbände der Versicherungswirtschaft und der Versicherungsvermittlung (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 6.2 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -).

25.8 Der Senat hat sich ferner nicht damit auseinandergesetzt, dass die dem Kläger im Streitfall versprochene Provision ab dem 2. Versicherungsjahr ausschließlich erfolgsabhängig ausgestaltet war. In den Provisionsbestimmungen der Beklagten hieß es insoweit unter Ziff. III.2.b, dass der Provisionsanspruch des VV erlischt oder sich ermäßigt, wenn ein Versicherungsvertrag aufgehoben oder Beiträge ermäßigt bzw. bereits entrichtete Beiträge oder Teile derselben zurückgezahlt werden. Wird die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr ausschließlich erfolgsabhängig gewährt, so stellt sie eine Vermittlungsprovision dar, die der Ausgleichsberechnung zu Grunde zu legen ist (vgl. dazu Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 156, vgl. ferner § 87 Rz. 5; Schröder, Recht der Handelsvertreter, § 89 b Rz. 11 a; vgl. ferner Anm. 9.3 zu BGH, 22.12.2003 - Westfälische Provinzial 3 -; Anm. 4.1 zu OLG Schleswig, 11.01.1977 sowie Anm. 36.4 zu OLG Hamm, 02.09.1999 - Aral 4 - und Anm. 3.2 zu BGH, 03.10.1962 - Kampfanzüge -).

zu LS 27 27.1 Der Senat nimmt insoweit ausdrücklich unter Hinweis auf Küstner, VersR 02, 513 den Begriff der "Ausnahmerechtsprechung" auf (vgl. dazu LG Hannover, 28.05.2001 LS 7).

27.2 Soweit der Senat davon ausgeht, dass sich ein über den Ausgleichswert nach den "Grundsätzen" hinausgehender Ausgleichsbetrag nur unter dem Gesichtspunkt ergeben kann, dass nach seinem Ausscheiden zu Stande gekommene Abschlüsse sich bei natürlicher Betrachtung möglicherweise als Fortsetzung (Verlängerung) oder Erweiterung (Summenerhöhung) vom ihm vermittelter Verträge darstellen, übersieht er, dass die Verweisungsnorm des § 89 b Abs. 5 HGB die Anspruchsvoraussetzung der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB (vgl. nunmehr aber EuGH, 26.03.2009 LS 13, 14 - Deutsche Tamoil -, § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 keine Anspruchsvoraussetzung, sondern nur ein Element der Billigkeit) nicht modifiziert (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 7.1 ff. zu OLG Celle, 16.05.2002).

zu LS 29 - Anforderungen an die Darlegung von Summenerhöhungen - vgl. LG Osnabrück, 10.08.2001 LS 16; vgl. dazu aber auch die dortige Anm. 16.2