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KG, 20.02.1990 - 14 U 2421/89 - (Urteil)

KG, 20.02.1990 - 14 U 2421/89 - (Urteil)

Fundstellen

EversOK*

Gesetz

§ 89 b HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB

Stichworte

AA des TStH; Basisjahr; Aral-Studie; Verwertbarkeit; Stammkundenumsatzanteil; Prognosezeitraum 4 Jahre

Anmerkung

Vorinstanz LG Berlin, 09.02.1989;

zu LS 2 - Berücksichtigung eines Fixums bei der Ermittlung des AA des HV offenlassend - OLG Oldenburg, 08.10.1964 LS 2; vgl. aber auch die Ansicht des 23. Zivilsenats des KG, 29.07.2002 LS 42 - Shell 17 - der die Gewährung eines Öffnungszeitenzuschusses unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit daraufhin geprüft hat, ob dieser anspruchsmindernd zu berücksichtigen ist;

2.1 Zwar mag das Offenhalten der Station als eine werbende Tätigkeit des HV angesehen werden, weshalb die Berücksichtigung des Fixums bei der Ermittlung des AA des TStH nicht schon deshalb ausscheiden kann, weil es vermittlungsfremde Leistungen vergütet.

2.2 Das Offenhalten der Station begründet aber keine Leistungspflicht des Kunden gegenüber dem U. Das Fixum wird daher nicht für die Herbeiführung eines Geschäfts i.S. des § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB gezahlt. Die Fixvergütung für das bloße Offenhalten der Station entspricht daher auch nicht dem gesetzlichen Leitbild der Provision im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB. Aus diesem Grunde kann diese Vergütung grundsätzlich nicht i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB ausgleichspflichtig sein, auch wenn sie an sich auf werbende Aktivitäten des HV aufbaut.
Es fehlt die entscheidende Voraussetzung zur Annahme einer ausgleichspflichtigen Vergütung, die in der Herbeiführung eines Geschäfts liegt.

2.3 Eine feste Vergütung, die dem HV gewährt wird, kann allerdings im Rahmen der Verlustprognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB zu berücksichtigen sein, wenn und soweit die Fixvergütuing ganz oder zu einem erheblichen Teil ein Entgelt für die auf den Abschluss von Geschäften gerichtete und mit Geschäftsabschlüssen erfolgsqualifizierte Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit darstellt (BGH, 15.02.1965 LS 7). Deshalb ist das Fixum darauf zu überprüfen, inwieweit in ihm nach dem Willen der Parteien eine Vergütung für die in der Schaffung eines Kundenstammes liegende Tätigkeit des HV enthalten ist (OLG München, 13.10.1960 LS 8). Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Vergütung für längere Öffnungszeiten als Provision für werbende Tätigkeiten anzusehen ist (BGH, 21.07.2016 LS 38 - Thomas Philipps 3 -). Allerdings kann daher im Ergebnis die Festvergütung für längere Öffnungszeiten nur insoweit in der Verlustprognose berücksichtigt werden, als sie ein Entgelt für Geschäfte mit den vom HV neu geworbenen Kunden darstellt. Deshalb darf sie nur mit dem Vormhundertsatz in Ansatz gebracht werden, der dem Umsatzanteil der vom HV geworbenen Stammkunden an dem Gesamtumsatz des U mit allen Kunden entspricht, für deren Geschäfte dem HV Provision zusteht.

zu LS 9 vgl. BGH, 06.08.1997 LS 14 m.w.N.;

zu LS 10 - Höhe des Stammkundenumsatzanteils auf der Grundlage der Aral-Studie - vgl. Anmerkung zu BGH, 06.08.1997 LS 14 m.w.N.

zu LS 11 - 200 % - vgl. OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 14 lit. d m.w.N.; Verhältnis zwischen linearer Abwanderungsquote und Prognosezeitraum vgl. OLG Hamburg, 08.07.1982 LS 11 m.w.N.; zur linearen Abwanderungsquote vgl. BGH, 04.06.1975 LS 23; LG Hamburg, 06.10.1994 LS 5; 26.04.1990 LS 12; zur degressiven Abwanderungsquote vgl. OLG Köln, 26.09.1995 LS 15; OLG Düsseldorf, 25.02.2000 Anm.42.3;  21.02.1997 LS 15; OLG München, 03.05.2000LS 32; 07.02.1996 LS 15; 03.05.1995 LS 17; LG Saarbrücken, 19.02.1982 LS 6; Küstner/Thume, HdB-VertR; Bd. II, 9.A., Kap. IX Rz. 137; Abrahamczik, Der Handelsvertretervertrag 1995, 76; vgl. Martinek, FS für Lüke 1997, S. 409, 426