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OLG Hamm, 02.09.1999 - 4 U 26/99 - (Urteil)

ECLI
ECLI:DE:OLGHAM:1999:0902.4U26.99.00
Fundstellen
EversOK; EWiR § 89 b HGB 3/99, 1127 (v. Manteuffel/Evers); JR 02, 67; BeckRS 99, 14883; Juris; NRWE; openJur
Gesetz
§ 87 b Abs. 1 Satz 1 HGB; § 89 b HGB; § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB; § 8 AGBG; § 9 AGBG; § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG; § 11 Nr. 15 AGBG; § 11 Nr. 15 lit. a AGBG; § 13 AGBG; § 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG; § 18 AGBG; § 242 BGB
Stichworte
- ZTG -; - Aral 4 -; Aral-Klausel; AA des TStH; Verbandsklage; Preisabrede; Preisvereinbarung; Preisklausel; AGB-Kontrolle; Inhaltskontrolle; Darlegungs- und Beweislast; Abgrenzung Verwaltungsprovision / Vermittlungsprovision; Bestimmung der Höhe der Vergütung für vermittelnde Tätigkeit; Provisionsaufschlüsselung; Provisionsaufschlüsselungsklausel; Provisionsklausel; Verwirkung des Rechts, eine AGB-Kontrollklage erheben zu dürfen
Anmerkung


rkr.; Revisionsentscheidung BGH, 25.09.2002; Vorinstanz LG Dortmund, 20.11.1998;

zu LS 1 vgl. OLG München, 22.12.2000 LS 29 - Aral 8 -; OLG Hamm, 31.10.2001 LS 24 - Aral 9 -; 11.02.2000 LS 30 - Aral 7 -; LG Dortmund, 20.11.1998 LS 10 - Aral 4 -; Anm. 2.2 zu LG Köln, 07.12.2001; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 256; a.A. v. Manteuffel/Evers, EWiR 99, 1127, 1128;

In der Literatur wird zutreffend davon ausgegangen, dass es den Parteien in den Grenzen des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB freisteht, die Vergütungsanteile vertraglich zu bestimmen (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 156; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 37).

zu LS 3 vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 57.A. § 13 AGBG Rz. 4;

zu LS 6 vgl. aber ArbG Stuttgart, 12.07.2018 LS 15 - OVB 30 - (Provisionsregelungen sind der AGB-Kontrolle unzugänglich); zur Abgrenzung kontrollfreier Preisklauseln von kontrollfähigen Preisnebenabreden - vgl. Ulmer/Brandner/Hensen AGBG, 8.A., § 8 Rzz. 14 ff.; Palandt/Heinrichs, BGB, 57.A., § 8 AGBG Rzz. 4 ff.;

zu LS 7 zum umgekehrten Fall einer Kostenüberwälzung entgegen der gesetzlichen Kostenlastverteilung vgl. BGH, ZIP 97, 1638; ZIP 97, 2151; BGHZ 124, 254;

zu LS 8 vgl. Schreiber, NJW 98, 3757;

zu LS 13 13.1 Nach den Materialien soll § 7 AGBG in erster Linie die Umgehung der §§ 10, 11 AGBG verhindern (BT-Drs. VII/5422, S. 5). Die Norm soll darüber hinaus aber auch im Falle einer Erschleichung des Ausnahmetatbestandes des § 8 AGBG Anwendung finden (Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4.A., § 7 Rz. 2; Ulmer/Brandner/Hensen AGBG, 8. ., § 7 Rzz. 2, 11 f.; Locher, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, 3.A., § 11/3). Grundsätzlich liegt eine Umgehung i. S. des § 7 AGBG immer dann vor, wenn eine vom Gesetz verbotene Regelung bei gleicher Interessenlage durch eine andere Gestaltung erreicht werden soll, die objektiv nur den Sinn haben kann, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen (OLG Stuttgart,11.12.1981 LS 1). Diese Voraussetzung ist bei einer Provisionsaufschlüsselungsklausel in einem HVV zumindest dann nicht gegeben, wenn die Parteien keine Regelung hinsichtlich des AA gemäß § 89 b HGB treffen, sondern eine Regelung im Vergütungspunkt.

13.2 Eine vertragliche Regelung der Vergütung in einem HVV ist für sich genommen nicht zu beanstanden (vgl. dazu LS 26 dieser Entscheidung). Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn es sich nicht nur um eine scheinbare Regelung im Vergütungspunkt handelt. Eine Regelung über den auf eine vermittlungsfremde Leistung entfallenden Teil der Provision des TStH stelltstets eine Vereinbarung im Vergütungspunkt dar, wenn dem TStH die Einziehung der Forderungen für den U übertragen ist. Mit der dafür geschuldeten Inkassoprovision erhält der TStH mit der ihm versprochenen Gesamtvergütung jedenfalls zu einem Teil auch eine Vergütung für die vermittlungsfremde Leistung des Betreibens des Inkassos nach Maßgabe des § 87 Abs. 4 HGB (BGH, 06.08.1997 LS 29 m.w.N. - BP 1 -; a.A. LG Frankfurt/Main, 07.12.1981 LS 15 m.w.N.). Legen die Parteien den Anteil der Vergütung für diese vermittlungsfremde Leistung fest, führt dies in der Rechtsfolge dazu, dass dieser festgelegte Teil der Provision nicht mehr nach den Vorschriften der §§ 87 a Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 HGB rückforderbar ist (vgl. dazu die Anm. zu LS 19 dieser Entscheidung).

13.3 Für die Annahme einer Umgehung der Vorschrift des § 7 AGBG wäre allenfalls dann Raum, wenn der TStH zwar keine vermittlungsfremden Leistungen erbringt, die Parteien aber gleichwohl vereinbaren, dass ein Teil der Vergütung vermittlungsfremde Leistungen abgelten soll. Nur unter diesen Voraussetzungen wird man sagen können, dass die Vereinbarung objektiv nur den Sinn hat, dem gesetzlichen Verbot zu entgehen. Maßgeblich hierfür ist die Erwägung, dass die vertraglichen Regelung nicht eine vermittlungsfremde Leistung betrifft, sondern in Ermangelung einer solchen den AA selbst zum Gegenstand hat.

vgl. hierzu auch Anm. 41.2 zu LG Hannover, 28.05.2001 - BHW 3 -;

zu LS 15 vgl. Ulmer/Brandner/Hensen AGBG, 8.A., § 7 Rz. 12; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 3.A., § 9 Rz. H 103. Soweit die im Streitfall zu Grunde liegende Klausel den Anteil der Verwaltungsvergütung festlegt, grenzt sie die Hauptleistungspflicht des HV gemäß § 86 Abs. 1 HGB, sich ständig um die Herbeiführung von Vermittlungs- und Abschlusserfolgen zu bemühen (vgl. dazu LG Mönchengladbach, 20.02.1991 LS 3 m.w.N.), in negativer Hinsicht ab.

zu LS 19 Diese Ansicht des Senats ist nicht unbedenklich. Auf die so genannte Verwaltungsprovision finden die Vorschriften der §§ 87 ff. HGB keine Anwendung (OLG Schleswig, 11.01.1977 LS 1 m.w.N.) Aus diesem Grunde kann sich das vertretene Unternehmen bei einer abweichenden oder ganz ausbleibenden Ausführung eines Geschäfts nicht darauf berufen, dass die Provision gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB entfällt, weil es die abweichende oder fehlende Ausführung nicht zu vertreten hat. So bliebe dem TStH beispielsweise der Verwaltungsanteil der Vergütung erhalten, wenn der Kunde die Rückabwicklung eines abgeschlossenen Geschäfts verlangt, weil etwa der Kraft- oder Schmierstoff infolge höherer Gewalt oder eines anderen vom U gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB nicht zu vertretenden Umstandes schadhaft ist. In diesem Fall ist die Vermittlungsprovision unverdient und unterliegt der Rückforderung, arg. e § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB. Den Verwaltungsanteil der Vergütung kann der HV dagegen beanspruchen, soweit er die damit vergütete Inkassoleistung erbracht hat.

zu LS 20 20.1 Der Senat geht unzutreffend davon aus, dass gesetzlich normierte Regelungen und Rechtsgrundsätze an die Stelle einer unwirksamen vertraglichen Klausel treten, die die Höhe des Anteils der Verwaltungsvergütung festlegt. Entfiele die Klausel, träte weder eine Rechtsvorschrift an ihre Stelle noch ein anerkannter Grundsatz, deren Modifizierung das Gericht mit dem Mittel der Inhaltskontrolle prüfen könnte. Zwar ist die Vorschrift des § 87 b Abs. 1 HGB auf alle Arten von Provisionen und damit auch auf Verwaltungsvergütungen anwendbar (vgl. MünchKomm/v. Hoyningen-Huene, HGB, 4.A., § 87 b Rz. 1; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 87 b Rz. 1 a. E.; vgl. auch Herschel/Beine, Handbuch zum Recht des Handelsvertreters 1954, S. 118; Röhricht/v. Westphalen/Küstner, HGB, § 87 b Rz. 1). Der Norm lässt sich aber nur entnehmen, dass die übliche Provision geschuldet ist, wenn die Höhe der Provision nicht bestimmt ist. Für die Frage, nach welchen Maßstäben vermittelnde und vermittlungsfremde Vergütungsanteile zu verteilen sind, ist die Vorschrift von der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre bisher nicht fruchtbar gemacht worden.

20.2 In der Literatur sind bisher nur vereinzelt Vorschläge dafür gemacht worden, die Verteilung der Vermittlungs- und Verwaltungsprovisionsanteile nach dem üblichen Vergütungssatz zu bestimmen, zu dem die Leistung durch einen Dienstleistungsanbieter am Markt angeboten wird (vgl. dazu Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, Ziff. I.1.2.3, S. 37). Andere wollen ihn kalkulatorisch aus dem Gesamtprovisionssatz ermitteln (Staub/Brüggemann, HGB, 4.A, § 89 b Rz. 54). Dies dürfte schwerlich mit der gesetzlichen Regelung des § 87 b Abs. 1 HGB in Einklang zu bringen sein, die auf den üblichen Satz abstellt. Wiederum andere gehen davon aus, dass der Anteil der Vermittlungsprovision durch eine Schätzung auf betriebskalkulatorischer Grundlage bestimmt werden müsse (vgl. Stötter, Das Recht der Handelsvertreter, 3. A., S. 329). Hierbei wird allerdings nicht einmal näher konkretisiert, auf wessen Betrieb bei der Kalkulation abzustellen ist, den des HV oder den des U. Es bleibt daher offen, ob die Kalkulation der Angebots-oder der Nachfrageseite für die Vermittlungsleistung maßgeblich sein soll. Hat der U die Provisionssätze vorgegeben, so dürfte er bei seiner Kalkulation kaum die betrieblichen Grundlagen eines Geschäftsbetriebes eines HV abgestellt haben. Jedenfalls kann nach dem gegenwärtigen Stand von Rechtsprechung und Lehre nicht von festen Rechtsgrundsätzen gesprochen werden, denen Maßstäbe dafür zu entnehmen sind, wie die Aufteilung der Provision vorzunehmen ist. Aus diesem Grunde kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine Klausel, die den Anteil der verwaltenden Vergütung in der Provision des HV festlegt, die Vorschriften anderer Gesetze modifiziert.

20.3 Wird eine Provisionsaufschlüsselungsklausel einer Inhaltskontrolle durch das Gericht unterworfen, so träte die Bewertung der Leistungen durch das Gericht oder einen Dritten an die Stelle der von dem Klauselverwender vorgenommenen Kalkulation. Dies widerspräche dem Regelungsgehalt des § 8 AGBG. Es ist keinesfalls Sinn des AGBG, dem Gericht die Möglichkeit zu geben, einer vom Verwender vorgenommenen Kalkulation, die Eingang in den Vertrag gefunden hat, im Wege der Inhaltskontrolle die Wirksamkeit zu versagen, um sie durch eine eigene Bewertung nach objektiven Maßstäben zu ersetzen.

zu LS 21 vgl. BGH, 08.10.1998 LS 3 m.w.N.;

zu LS 23 vgl. BGH, 21.05.2003 Anm. 14.1; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 105; Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rz. 1377; siehe dazu Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XIII Rzz. 3, 5, 6;

zu LS 24 vgl. v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke Abschnitt "Handelsvertretervertrag", Rzz. 54, 60;

zu LS 25 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 190; a.A. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., 89 b Rz. 37, die eine vertragliche Festlegung der maßgebenden Anteile der Vergütung durch die Parteien für unbedenklich halten. Unklar Löwisch (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 209), der einerseits davon ausgeht, dass vom Gesetz abweichende Berechnungsgrundsätze gegen den Unabdingbarkeitsgrundsatz der Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB verstoßen, andererseits aber davon ausgeht, dass die Grundsätze im Regelfall zu allgemein der Billigkeit und Angemessenheit entsprechenden zutreffenden Ergebnissen gelangen, und zwar sowohl in den einzelnen Versicherungszweigen als auch im Bausparwesen (ders., a. a. O., § 89 b Rz. 154).

25.1 In der Tat stellen die in der Versicherungswirtschaft bestehenden "Grundsätze zur Errechung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" ein Berechnungsschema für den AA dar, dass am Maßstab des Unabdingbarkeitsgrundsatzes der Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB zu messen ist (so auch v. Westphalen, BB 01, 1593, 1595). Die "Grundsätze" dienen ausdrücklich dazu, die Höhe des nach Auffassung der beteiligten Kreise angemessenen AA global zu errechen. Sie legen die Ermittlung der Höhe des AA in der Praxis abschließend fest. Ihrer Rechtsnatur nach sind die "Grundsätze" als AGB zu qualifizieren (vgl. OLG Köln, 19.09.1996 LS 12 m.w.N.). Sie können daher daher keine Bindungswirkung zu Lasten des VV entfalten (OLG Hamm, 21.07.2004 LS 13 - Westfälische Provinzial 5 -; 15.12.2000 LS 12 - Nürnberger -). Dies gebietet nicht nur der klare Wortlaut der Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB, sondern auch Sinn und Zweck der Norm, den HV vor der Gefahr zu bewahren, sich auf Grund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit vom U auf ausgleichsabträgliche Abreden einzulassen (BGH, 29.03.1990 LS 13 m.w.N.).

25.2 Umstritten ist, ob vermutet werden kann, dass die "Grundsätze" der Richtigkeit, Vollständigkeit und Billigkeit entsprechen (bejahend Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rz. 1646; siehe dazu Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XX Rzz. 19 ff.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 235; verneinend MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 253; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 89 b Rz. 110). Eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die "Grundsätze" der Vorschrift des § 89 b HGB entsprechen, entbehrt jeder Grundlage. Zweifel daran, dass die "Grundsätze" zu Ergebnissen führen, die einer Prüfung am Maßstab der Vorschrift des § 89 b HGB standhalten, muss bereits der Umstand wecken, dass die Ergebnisse der "Grundsätze" keiner turnusmäßigen Überprüfung unterliegen.

25.3 Allein der Umstand, dass eine Vielzahl von AA nach den "Grundsätzen" abgewickelt worden sind, lässt keinen Rückschluss darauf zu, ob ein AA im Einzelfall angemessen ist oder nicht. Hinzu kommt, dass die "Grundsätze" notwendig Vereinheitlichungen vornehmen müssen, die sich sehr stark zu Lasten des Einzelfalls auswirken können. So berücksichtigen die "Grundsätze" nicht einmal die bei dem jeweiligen Vertreter festgestellten Bestandsabwanderungen, obwohl diese von Vertreter zu Vertreter auch innerhalb ein und desselben vertretenen U abweichen. In den Ausgleichsermittlungen, die wir anhand der konkreten Bestandsdaten durchgeführt haben, konnten wir nicht in einem Einzelfall feststellen, dass die "Grundsätze" auch nur annäherungsweise an den sich im Wege der konkreten Vorteils- und Verlustprognose ergebenden Wert heranreichen (vgl. dazu im Einzelnen auch Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Baussparkassenvertreters 1998, Ziff. III.1, S. 108 f.).

zu LS 26 vgl. OLG Bamberg, 17.12.1999 LS 25 - HUK Coburg 6 -; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 194.

Zu den Fällen einer mittelbaren Auswirkung auf den AA zählt man vor allem die so genannte Einmalprovision oder Stückvergütung im Versicherungsvertrieb (vgl. dazu OLG Saarbrücken, 09.07.1997 LS 39 m.w.N.; OLG Bamberg, 17.12.1999 LS 24 - HUK Coburg 6 -). Ferner dürften auch so genannte Pensum- oder Staffelprovisionen hierzu gehören, deren Entstehung die Werbung eines neuen Kunden voraussetzt (vgl. dazu die Anm. 12.1 zu LG Heilbronn, 04.01.1980).

zu LS 27 vgl. Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rzz. 1364, 1394; nicht aufrecht erhalten in Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XIII Rz. 5; vgl. aber ders., HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XIII Rz. 45;

zu LS 28 Treffen die Parteien eine Vereinbarung über die Höhe der vom U als Entgelt für die vermittlungsfremden Leistungen des TStH geschuldeten Gegenleistung des U, so handelt es sich bei der vertraglichen Regelung rechtlich um eine Leistungsbestimmung i. S. des § 87 b Abs. 1 HGB. Aus dieser Vorschrift folgt, dass der Gesetzgeber einer Vereinbarung über die Höhe der Provision eine rechtsgestaltende und nicht lediglich eine deklaratorische Wirkung beimisst. Die vertragliche Festlegung der Höhe der Vergütung verhindert, dass der gesetzlich für den Fall des Fehlens einer Parteivereinbarung vorgesehene übliche Satz zur Anwendung gelangt. Die vertragliche Regelung über die Höhe des vom U geschuldeten Entgelts für die vermittlungsfremden Leistungen des TStH trifft damit zwar eine von der Vorschrift des § 87 b Abs. 1 HGB abweichende Regelung, sie greift aber nicht modifizierend in das Normengefüge der Anspruchsvoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 3 HGB ein. Aus diesem Grunde kann eine Vereinbarung über die Höhe der vom U als Entgelt für die vermittlungsfremden Leistungen des TStH geschuldeten Gegenleistung nur eine mittelbare Auswirkung auf die Höhe des AA haben.

zu LS 29 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rzz. 92 ff., 132;

zu LS 31 - Probleme der Ermittlung des Verwaltungsprovisionsanteils - vgl. Schreiber, NJW 98, 3737;

zum Vereinfachungseffekt einer Provisionsaufschlüsselung vgl. Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rz. 863; offen gelassen in Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A.; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 132;

zu LS 33 vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 57. A., 13 AGBG Rz. 3.;

zu LS 34 vgl. OLG Hamm, 11.02.2000 LS 31 m.w.N. - Aral 7 -;

Unklar ist, aus welchem Grunde der tatsächliche Umfang der verwaltenden Tätigkeit des HV in Ansehung einer vertraglichen Regelung für die Bemessung der Höhe der Verwaltungsvergütung erheblich sein soll.

34.1 Lässt sich dem Agenturvertrag nicht entnehmen, welche Anteile der Provision zur Abgeltung der verwaltenden Leistungen des HV vorgesehen sind, darf nach Rechtsprechung nur deshalb auf das tatsächliche Verhältnis von werbenden zu verwaltenden Tätigkeiten des HV abgestellt werden, weil davon auszugehen ist, dass das tatsächliche Verhältnis von werbenden zu verwaltenden Tätigkeiten des HV nach der Vorstellung der Parteien der Aufteilung des Vermittlungs- und Verwaltungsanteiles in der Provision entspricht (BGH, 06.08.1997 LS 23 - BP 1 -; 06.08.1997 LS 6 - BP 2-) vgl. auch OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 9 - Shell 8 -; LG Bielefeld, 24.02.1995 LS 14 - Registrierkassen -; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1998, Ziff. I.5.1.4., S. 39).

34.2 Mit der Vorschrift des § 87 b Abs. 1 HGB stellt das Gesetz nicht auf das tatsächliche Verhältnis ab, sondern auf die übliche Vergütung. Aus diesem Grunde kommt es für die Aufteilung der Provision jedenfalls nicht darauf an, in welchem Umfang der HV tatsächlich für den U werbend tätig war, sondern allenfalls darauf, welcher Anteil der ihm gezahlten Provisionen nach dem Willen der Parteien bei Vertragsschluss auf die werbende und welcher auf die verwaltende Tätigkeit entfallen sollte (OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 10). Dem entspricht es, dass einer im Agenturvertrag vorgegebenen Umschlagsvergütung Indizfunktion dafür beigemessen wird, welche Provisionsanteile nach dem Vertrag auf verwaltende Tätigkeiten entfallen (BGH, 15.11.1984 LS 9; LG Bielefeld, 24.02.1995 LS 14 - Registrierkassen -; Semmler, Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler 1995, S. 169).

34.3 Haben die Parteien beispielsweise unterschiedliche Provisionssätze für das Normalgeschäft mit vom HV geworbenen und das so genannte Umschlagsgeschäft mit nicht ausgleichspflichtigen Altkunden vereinbart, so kann die Subtraktion des vertraglich vereinbarten Provisionssatzes für Umschlagsgeschäfte von dem für Normalgeschäfte geltenden Satz nach der Rechtsprechung einen Anhalt für das Höchstmaß dessen geben, was an Provisionen für werbende Tätigkeiten in Betracht zu ziehen ist (BGH, 15.11.1984 LS 10 - Shell 8 -; Semmler, Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler 1995, S. 169). Die Höhe einer Umschlagsvergütung stellt aber nur dann einen Anhaltspunkt für die Berechnung der auf die verwaltenden Tätigkeiten entfallenden Vergütungsbestandteile dar, wenn die Formulierung des HVV zu erkennen gibt, dass dieser Maßstab auch für die Aufteilung der Provision als Entgelt für die unterschiedlichen Tätigkeiten regelmäßig maßgeblich sein soll (BGH, 28.04.1988 LS 9).

34.4 Ebenso stellt die Rechtsprechung auf den Parteiwillen ab, wenn es um die Abgrenzung der Vermittlungs- von der Verwaltungsprovision nach Kriterien des Zeitaufwandes geht. So wird es abgelehnt, die Vergütungsanteile danach zu verteilen, welchen Zeitaufwand der HV für verwaltende Aufgaben einerseits und werbende Tätigkeit andererseits aufwenden muss, wenn die Umstände nicht zwingend darauf schließen lassen, dass die Aufteilung nach diesem Maßstab dem Parteiwillen entspricht (vgl. OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 11; 28.07.1987 LS 11).

34.5 Nach alledem kommt es zur Bestimmung des Verwaltungsvergütungsanteils nur dann auf das tatsächliche Verhältnis von werbenden zu verwaltenden Tätigkeiten des HV an, wenn dem HVV keine Anhaltspunkte für eine Aufteilung zu entnehmen sind. Deshalb bilden die tatsächlichen Verhältnisse grundsätzlich keinen Kontrollmaßstab dafür, wie die Vergütung kalkuliert ist. Die tatsächlichen Verhältnisse können erst dann maßgeblich sein, wenn der Vertrag entweder keine Regelungen enthält, denen hinsichtlich der Provisionsverteilung Aussagekraft zukommt, oder wenn feststeht, dass sämtliche diesbezüglichen Regelungen im Vertrag unwirksam sind. Mit Rücksicht darauf, dass der Vertrag im Streitfall eine Regelung zur Festlegung der Höhe des Verwaltungsanteils vorgesehen hat, wäre ein Abstellen auf die tatsächlichen Verhältnisse nur dann zulässig, wenn die Regelung unwirksam wäre. Die Unwirksamkeit einer Provisionsaufschlüsselungsklausel kann aber nicht daraus hergeleitet werden, dass sie nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse abstellt, weil diese eben nicht maßgeblich sind.

zu LS 35 vgl. BGH, 25.09.2002 LS 35 - ZTG - Aral 4 -;

zu LS 36 36.1 Eine Rechtsnorm, die festlegt, dass die vertragliche Festlegung des Verwaltungsanteils den "wirtschaftlichen Verhältnissen" entsprechen muss, besteht nicht.

36.2 Nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen ist vielmehr zu prüfen, ob der festgelegte Verwaltungsvergütungsanteil so unangemessen hoch ist, dass dessen Festschreibung auf die Umgehung des zwingenden AA hinausläuft (Evers/v. Manteuffel, EWiR 99, 1127, 1128; Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 89; so schon Möller, ZfV 53, 137, 139; vgl. auch BGH, 24.02.1983 LS 9 m.w.N.; Anm. 2.2 zu LG Köln, 07.12.2001). Ob dies der Fall ist, lässt sich nur an dem Maßstab einer üblichen Vergütung für das Betreiben des Inkassos feststellen (arg. e § 87 b Abs. 1 HGB).

36.3 Eine Vertragsbestimmung, nach der 50 % der Provision eines TStH auf verwaltende Leistungen entfallen, ist jedenfalls dann nicht als unangemessen hoch anzusehen, wenn der Anteil für die Verwaltungsprovision die marktübliche Provision für Inkassoleistungen eines HV i. S. des § 87 Abs. 4 HGB nicht übersteigt. Als Anhaltspunkt können insoweit die für VV ermittelten Sätze liegen (vgl. dazu auch Anm. 7.1 ff. zu OLG Hamburg, 28.07.1987 - Shell 8 -). Diese belaufen sich auf 1 % (Trinkhaus, HdB der Versicherungsvermittlung, S. 265) bis zu 5 % (vgl. KG, 06.03.1964 LS 15) der eingenommenen Beträge.

36.4 Voraussetzung dafür, dass der U den Anteil der Verwaltungsprovision im Agenturvertrag wirksam festlegen kann, ist jedoch stets, dass es sich bei der dem Vertreter versprochenen Provision um eine echte Vergütung für Dienstleistungen oder Geschäftsbesorgungen handelt. Dies ist beispielsweise bei einer Inkassoprovision nicht der Fall, wenn sie abhängig vom Eintritt des Geschäftserfolgs geschuldet wird (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 156), wenn sie also der Rückforderung unterliegt für den Fall, dass das Geschäft aus einem vom U nicht zu vertretenden Grunde gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 1, 2 HGB nicht oder nicht so ausgeführt wird, wie es abgeschlossen worden ist. Ist die Inkassoprovision abhängig vom Geschäftserfolg geschuldet, handelt es sich um eine Vergütung für ein Geschäft i. S. § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB, nicht aber um eine Vergütung für die Dienstleistung der Forderungseinziehung. Ist die Provision während der Laufzeit des Agenturvertrages für Geschäfte geschuldet, entstehen dem HV infolge Vertragsbeendigung Verluste an Provisionen aus Geschäften i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB. Diese sind der Berechnung des AA des HV zu Grunde zu legen. Die hiervon abweichende Bezeichnung der Provision als Verwaltungsprovision kann daran nichts ändern (arg. e § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB; vgl. dazu auch Anm. 2.2 zu LG Köln, 07.12.2001).

zu LS 37 37.1 Es existieren weder Rechtsvorschriften noch Rechtsgrundsätze, die dem U vorschreiben, den Anteil der Verwaltungsprovision im HVV mit Rücksicht auf den Einzelfall festzulegen. Auch § 87 b Abs. Abs. 1 HGB stellt nicht auf den Einzelfall ab, sondern auf den üblichen Satz. In den oben in der Anm. 36 angesprochenen Grenzen kann der U die Höhe der Verwaltungsvergütung frei bestimmen.

37.2 Allein die Möglichkeit, dass ein U durch die Festlegung des Verwaltungsprovisionsanteils in der dem HV gezahlten Vergütung die zwingende Schutzvorschrift des § 89 b HGB aushöhlen könnte, rechtfertigt es nicht, eine Abweichung von dieser Rechtsvorschrift anzunehmen und die Klausel demgemäß als unwirksam anzusehen (a.A. wohl Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 256). Die bloße Gefahr einer Umgehung hat die Rechtsprechung bisher allenfalls veranlasst, eine vertragliche Regelung näher darauf zu überprüfen, ob eine Umgehungsabsicht vorliegt. Folgerichtig hat die Rechtsprechung Grundsätze dafür entwickelt, wann eine Umgehungsabsicht tatsächlich zu vermuten ist. So nahm der BGH bei einer Vorauserfüllungsabrede in einem HVV eine Umgehungsabsicht an, nach der ein Teil der dem HV zu zahlenden Provision in Vorauserfüllung des AA gezahlt werden sollte (BGH, 13.01.1972 LS 9). Er begründete jedoch im Einzelnen, warum von einer Umgehungsabsicht auszugehen war. Zum einen schloss er dies daraus, dass die Vorauszahlungen auf den AA nach denselben Grundsätzen errechnet und ausgezahlt worden sind wie die Provision im Übrigen (BGH, 13.01.1972 LS 14). Zum anderen sah er es als Indiz für die Umgehung des § 89 b HGB an, dass die Vorauserfüllungsleistungen auch aus nicht ausgleichspflichtigen Altkundengeschäften erbracht worden sind (BGH, 13.01.1972 LS 12). Ferner sprach nach seiner Auffassung für die Umgehungsabsicht, dass der Agenturvertrag kein Recht des U vorgesehen hat, den als Vorauserfüllung zu zahlenden Betrag zurückzufordern, soweit ein AA nicht besteht (BGH, 13.01.1972 LS 11). Auch soweit das OLG Koblenz den Standpunkt eingenommen hat, dass auch Sonderleistungen des U, die nach dem Vertrag in Vorauserfüllung auf den AA erfolgen sollen, gegen den Unabdingbarkeitsgrundsatz der Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB verstoßen können, stellte es maßgeblich auf das Vorliegen eines Unlauterkeitsmerkmals ab. Der Entscheidung lag nämlich eine Sachverhaltskonstellation zu Grunde, in der die Parteien in einer Nachtragsvereinbarung zum Vertretungsvertrag Sonderleistungen, die der HV nach dem bereits zuvor geschlossenen Agenturvertrag versprochen erhalten hat, nachträglich dahin qualifiziert haben, sie sollen nunmehr in Vorauserfüllung auf den AA geleistet werden (vgl. OLG Koblenz, 21.10.1955 LS 5). Ein besonderes Unlauterkeitsmerkmal in dem dort zu beurteilenden Sachverhalt lag also darin, dass die Sonderleistung bereits versprochen war, ohne damit eine Vorauserfüllungs- und Verrechnungsabrede zu verbinden, und dass dieses Versprechen nachträglich dahin abgeändert worden ist, die Sonderleistung erfolge nunmehr in Vorauserfüllung auf den Ausgleich. Darüber hinaus handelte es sich bei den Leistungen des U jedenfalls nicht vollumfänglich um echte Sonderleistungen des U, sondern Unterstützungszahlungen für die Einführungswerbung, die an sich ohnehin von dem U zu tragen gewesen wären. Als Sonderleistung können demgegenüber nur solche Leistungen anerkannt werden, für die kein gesetzliches Regelwerk besteht (vgl. BGH, 08.10.1998 LS 8), die also keiner Leistungspflicht entsprechen, die einer Vertragspartei des HVV nach dem gesetzlichen Leitbild zugewiesen ist (vgl. dazu die Anm. 6.1 zu OLG Bamberg, 17.12.1999 - HUK Coburg 6 -). Nach dem gesetzlichen Leitbild der Vorschriften der §§ 84 ff. HGB ist dem HV die allgemeine Produktwerbung nicht als Leistungspflicht zugewiesen (vgl. RG, 28.11.1924 LS 4). Deshalb können Zahlungen, mit denen solche vom HV erbrachten Leistungen abgegolten sind, nicht als Sonderleistungen des U qualifiziert werden. Die Zahlungen erfolgen nämlich entweder auf ergänzende Vergütungsansprüche des HV nach Maßgabe der Vorschrift des § 354 Abs. 1 HGB (vgl. dazu BGH, 03.10.1962 LS 3 m.w.N.) oder auf Kostenerstattungsansprüche des HV nach §§ 675 Abs. 1, 670 BGB. In dem Umstand, dass es sich bei den Zahlungen des U nicht vollumfänglich um echte Sonderleistungen handelte, erkannte das OLG Koblenz zutreffend ein Indiz für die Absicht, die zwingende Vorschrift des § 89 b HGB zu umgehen (vgl. OLG Koblenz, 21.10.1955 LS 4). Liegen solche Unlauterkeitsmerkmale nicht vor, ist für die Annahme einer tatächlichen Vermutung kein Raum, die vertragliche Gestaltung diene der Umgehung des zwingenden AA.

37.3 Im Streitfall hat das OLG keinerlei taugliche Indizien festgestellt, die eine Umgehungsabsicht begründen. Allein der Umstand, dass der Verwaltungsanteil festgelegt wird, um diesen Punkt im Hinblick auf die Berechnung des AA zu klären, stellt kein Indiz für eine Umgehungsabsicht dar. Würde er allein auf eine Absicht zur Umgehung des § 89 b HGB schließen lassen, so würde eine vom U unterlassene Festlegung des Verwaltungsanteils es nicht rechtfertigen können, dem U die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Verwaltungsanteils aufzuerlegen. Gerade damit, dass der U es unterlassen hat, den Verwaltungsanteil festzulegen, hat der BGH die Beweislastumkehr gerechtfertigt (vgl. BGH, 28.04.1988 LS 8 m.w.N.).

37.4 Allein die rechtsfolgenseitige Auswirkung einer vertraglichen Regelung auf den AA des HV kann eine tatsächliche Vermutung einer Umgehungsabsicht des U nicht begründen. Dies wird allein daraus deutlich, dass eine mit Abschluss des HVV vereinbarte Zahlung eines Einstandsbetrages durch den HV nicht bereits dadurch den Unabdingbarkeitsgrundsatz des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB verletzt, dass die Forderung gegen den HV aus der Einstandsvereinbarung gestundet und mit dem AA bei Vertragsbeendigung verrechnet werden soll (vgl. BGH, 24.02.1983 LS 9 m.w.N.; im Einzelnen auch Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1998, Ziff. III.3., S. 123 ff.). Die zur Annahme eines Verstoßes gegen § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB erforderliche Umgehungsabsicht ist erst dann zu bejahen, wenn die gegen den AA zu verrechnende Einstandsverbindlichkeit den Wert der übertragenen Vertretungsrechte übersteigt (Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1998, Ziff. III.3., S. 126).

37.5 Soweit der Senat der Ansicht ist, die festgelegte Verwaltungsvergütung müsse den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen und sie dürfe nicht ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls festgelegt werden, ist nicht ersichtlich, mit welcher sachlichen Berechtigung diesen Gesichtspunkten Indizfunktion für eine Umgehungsabsicht zugesprochen werden kann. Wie § 87 b Abs. 1 HGB zeigt, stellt das Gesetz für die Bemessung der Höhe der Vergütung weder auf die wirtschaftlichen Verhältnisse noch auf die Umstände des Einzelfalls ab, sondern sieht in der üblichen Vergütung den Maßstab. Abgesehen davon hat der Senat auch keine Feststellungen dazu getroffen, was die maßgebenden wirtschaftlichen Verhältnisse sind und warum ein vereinbarter Verwaltungsvergütungsanteil von 50 % ihnen nicht entsprechen soll. Umstände, die eine tatsächliche Vermutung begründen könnten, dass die Provisionsaufschlüsselungsklausel im Streitfall von einer Umgehungsabsicht getragen wird, hat der Senat nicht festgestellt. Er geht vielmehr nur von der bloßen Möglichkeit einer Umgehung des § 89 b HGB aus.

37.6 Dass allein die abstrakte Gefahr einer Umgehung des § 89 b HGB durch eine formularvertragliche Klausel es rechtfertigen soll, der Klausel nach Maßgabe des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB i. V. m. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG die Wirksamkeit zu versagen, ist bisher ohne Präjudiz in der Rechtsprechung zum Handelsvertreterrecht. Damit wird der Schutz des HV und gleichzeitig sein Schutz als Vertragspartner des die Klausel verwendenden U vor einer unangemessenen Benachteiligung in das Vorfeld einer Abweichung von der Vorschrift des § 89 b HGB hinaus ausgedehnt. Im Ergebnis wird damit der Schutzbereich des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB im Wege der teleologischen Extension erweitert, ohne dass die Voraussetzungen für eine solche Rechtsfortbildung vorliegen.

37.7 Die Entscheidung des Senats hat weitreichende Konsequenzen. Sie nimmt dem U jede Möglichkeit, die Höhe des von ihm kalkulierten Verwaltungsanteils in der Vergütung des HV einheitlich festzulegen. Hierdurch wird die Privatautonomie in einer Weise beschränkt, die nicht geboten ist. Die Rechtsprechung hat hinreichende Kriterien entwickelt, anhand derer sich vertragliche Regelungen messen lassen, durch die die Parteien auf den Umfang des AA Einfluss nehmen. Es besteht daher kein Bedürfnis für die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Unabdingbarkeitsgrundsatzes und der Vorschrift des § 9 AGBG auf die bloße Möglichkeit der Umgehung. Gegenüber einer Vertragsbestimmung, die den Verwaltungsanteil in der Vergütung festlegt, kann sich der HV nur dann auf den Unabdingbarkeitsgrundsatz des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB berufen, wenn der Anteil unangemessen hoch festgesetzt worden ist. Nur in diesem Fall kann eine Umgehungsabsicht vermutet werden. Dafür, dass der HV bereits im Vorfeld einer festgestellten Absicht zur Umgehung der zwingenden Bestimmung des § 89 b HGB eines Schutzes bedarf und die bloße Möglichkeit einer Beschränkung des AA den Tatbestand erfüllen soll, ist der Entscheidung des Senats keine tragfähige Begründung zu entnehmen.

zu LS 39 vgl. Anm. 1.2 zu LG München I, 10.08.2000 - Allianz 5 -; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8.A., § 8 Rz. 33