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OLG Oldenburg, 13.01.1999 - 2 U 246/98 - (Urteil)

OLG Oldenburg, 13.01.1999 - 2 U 246/98 - (Urteil)

ECLI

ECLI:DE:OLGOL:1999:0113.2U246.98.0A

Gesetz

§ 84 Abs. 1 HGB; § 93 HGB; § 43 VVG; § 276 BGB

Stichworte

Abgrenzung VV / VM; Indizien für ein Auftreten als VM; Vorrang der Wahrnehmung der Interessen des VN; Vorrangrelation; Interesse des VN; umfassende Vollmacht des VN für den VV

Anmerkung



Vorinstanz LG Oldenburg - 4 O 344/98 -; zu dieser Entscheidung vgl. die Besprechungen von Müller-Stein, VW 99, 1104 und Zinnert, VersR 99, 1343;

zu LS 1 - Auftreten des Vermittlers als VM als Indiz für den Abschluss eines VMV - vgl. BGH, 25.03.1987 LS 17 m.w.N.; LG Hamburg, 20.12.2002 LS 6;

zu LS 2 vgl. BGH, 22.05.1985 LS 10 m.w.N.; 15 - Victoria 1 -; weitergehend, ausschließliche Wahrnehmung der Interessen des VN, Cornelissen, Die gewerberechtliche Erlaubnis zur Versicherungsvermittlung und -beratung unter besonderer Berücksichtigung des Polarisationsprinzips 2016, S. 47; vgl. dazu auch LS 13 dieser Entscheidung und die dortige Anm.; zum Status des VM als HM vgl. BGH, 27.11.1985 LS 5 m.w.N.;

zu LS 7 vgl. OLG Hamm, 08.10.2009 LS 4 m.w.N.; Prölss/Martin, VVG, 26.A., Anhang zu §§ 43 - 48, Rz. 61;

zu LS 9 9.1 Die Vertragsfreiheit ist allerdings dahingehend beschränkt, dass der VV gemäß der zwingenden Vorschrift des § 86 Abs. 1, 2. HS HGB die Interessen des vertretenen VU wahrzunehmen verpflichtet ist. Dies schließt es aus, dass er sich im Konfliktfall auf die Seite des Kunden stellt (vgl. OLG Koblenz, 27.04.1973 LS 8).

9.2 Bereits vor der Einführung der Bestimmung des § 86 Abs. 4 HGB, mit der der Gesetzgeber die Interessenwahrnehmungspflicht des HV zwingend ausgestaltet hat, ist man allgemein davon ausgegangen, dass eine gleichzeitige Tätigkeit des Versicherungsvermittlers als VV und VM nicht möglich ist vgl. BGH, 23.11.1973 LS 1 m.w.N.;

zu LS 10 vgl. Prölss/Martin, VVG, 26.A., § 43 Rz. 4;

10.1 Mit dieser Erscheinungsform des unter dem Paradoxon Makleragent (dazu Reiff, r+s 98, 89, 91; Wegschneider, ZfV 86, 509; Angerer, VersR 87, 325, 327) bezeichneten Versicherungsvermittlers (allgemein zu den Zwischenformen zwischen VV und VM vgl. Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-HdB, 3.A., § 5 Rz. 197) ist ein VV gemeint, der einen VVV zu einem VU unterhält und der ein bestimmtes Risiko, das das vertretene VU nicht zeichnet, namens und im Auftrag des VN bei einem anderen Risikoträger eindeckt, bei dem es also hinsichtlich des dem VMV zugrunde liegenden Versicherungsvertrages an einer Betrauung durch einen Versicherer fehlt (Bruck/Möller, VVG, 8.A., Anm. 26 Vor §§ 43-48 VVG; Möller, Recht und Wirklichkeit der Versicherungsvermittlung 1944, S. 44; Rohrbeck/Durst/Bronisch, Das Recht des Versicherungsagenten, 3.A., S. 72; Trinkhaus, HdB der Versicherungsvermittlung, Bd. I, 1955, S. 185 f.; Unger, Die Versicherungsvermittlung im Wirkungsfeld des Aufsichts- und Wettbewerbsrechts 1987, S. 16, 108; Pfeiffer, Der Versicherungsmakler 1932, S. 58; zwei Gestaltungen unterscheidend Gauer, Der Versicherungsmakler und seine Stellung in der Versicherungswirtschaft 1951, S. 28 f., nämlich einerseits die in Personalunion der Geschäftsführung geführten Makler- und Agenturbetriebe einer Unternehmensgruppe und andererseits einen Makler, der das Risiko vertragswidrig nicht dem VU zuführt, das zur Deckung des Risikos am geeignetsten wäre; allgemeiner dagegen Schmidt, Zur Rechtsstellung des Versicherungsmaklers in Deutschland (1957), in Entwicklungen und Erfahrungen auf dem Gebiet der Versicherungen, S. 23, 32). Soweit die geschäftsbesorgungsvertraglichen Pflichten zur Tätigkeit und zur Interessenwahrung strikt nach Verträgen und den ihnen zugrunde liegenden Risiken getrennt sind und mithin bezogen auf ein Risiko nur eine Betrauung durch das VU und bezogen auf das so genannte Ventilrisiko, das der vertretene Versicherer nicht zeichnet, ausschließlich eine Betrauung durch den VN vorliegt, ist der Versicherungsvermittler in einem Fall VV und in dem anderen, das Ventilgeschäft betreffenden Fall VM (Unger, Die Versicherungsvermittlung im Wirkungsfeld des Aufsichts- und Wettbewerbsrechts 1987, S. 17).

10.2 Durchgreifenden aufsichtsrechtlichen Bedenken dagegen unterliegt eine Tätigkeit des VV als so genannter Makleragent in Bezug auf eine Police, die der VV einerseits für den vertretenen Versicherer, etwa als führenden Versicherer eines Konsortiums, andererseits aber als VM für den VN vermittelt (vgl. dazu Waldstein, Der Versicherungsmakler 1928, S. 9). Denn das Auftreten des Versicherungsvermittlers durch die Doppelbetrauung seitens des VU und des VN ist nicht nur die Unabhängigkeit des VM gefährdet, sondern zusätzlich setzt sich der Versicherungsvermittler dem freien Spiel der kollidierenden Interessen des vertretenen VU einerseits und des vertretenen VN andererseits aus (Unger, Die Versicherungsvermittlung im Wirkungsfeld des Aufsichts- und Wettbewerbsrechts 1987, S. 17), so dass von einer Gefährdung der Belange der Versicherten i.S. des § 81 Abs. 2 Satz 1 VAG auszugehen ist. Demgemäß hat die Versicherungsaufsicht die der Aufsicht unterliegenden Risikoträger untersagt, agenturvertragliche Bindungen mit Versicherungsvermittlern zu unterhalten, welche sich gegenüber dem versicherungssuchenden Publikum als Makler aufführen (BAV, 24.02.1961 - R 3/61 - VerBAV 61, 38f.; VerBAV 67, 226; GBBAV 59/60, 25, GBBAV 60, 42 f.). Dem ist die Literatur allgemein gefolgt (vgl. dazu Unger, die Versicherungsvermittlung im Wirkungsfeld des Aufsichts- und Wettbewerbsrechts 1986, S. 107 ff.; Lau, Das Wettbewerbsverbot in Versicherungsagenturverträgen 2010, S. 80; Bangert, der selbständige und der unselbständige Versicherungsvertreter 1983, S. 4; Schmidt, VW 82, 28 f.; Arnold, VerBAV 55, 229 f.).

10.3 Ein VV handelt gleichzeitig ohne die nach § 34 d Abs. 1 GewO erforderliche Erlaubnis, wenn er als VM tätig wird (BGH, 06.11.2013 LS 13, 14 - Atlanticlux 37 -; OLG Schleswig, 13.07.2010 LS 28 - Intzehoer 2 -; LG Frankfurt/Main, 18.05.2015 LS 3 - Financeplan+ 2 -; Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8.A., § 34 d Rz. 37; Ennuschat/Wank/Winkler/Heitzer, GewO, 9.A., § 34 d Rz. 46; Friauf/Schulze-Werner, GewO, § 34 d Rz. 15; Icha, VuR 13, 73, 74; Adjemian/Dening/Klopp/Kürn/Moraht/Neuhäuser, GewArch 09, 137, 140). Er kann sich auch nicht etwa gleichzeitig als VM registrieren lassen (vgl. Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, § 34 d GewO Rz. 72; Ennuschat/Wank/Winkler/Heitzer, GewO, 9.A., § 34 d Rz. 46; Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8.A., § 34 d Rz. 34; Friauf/Schulze-Werner, GewO, § 34 d Rz. 8; Böckmann/Stendorf, VersR 09, 154, 155; Reiff, VersR 07, 717, 723).

10.4 Es gilt das in § 59 VVG (MünchKommVVG/Reiff, 2.A., § 59 Rz. 56; Martinek/Semler/Flohr/Nastold, Handbuch des Vertriebsrechts, 4.A., § 49 Rz. 126; Höra/Terbille/Bauer/Baumann, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 4.A., § 4 Rz. 3) und § 34 d Abs. 1 GewO umgesetzte (Höra/Terbille/Bauer/Baumann, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 4.A., § 4 Rz. 130) und in Erwägungsgrund 18 der RiLi 2002/92/EG sowie den Erwägungsgründen 40 und 47 der RiLi 2016/97/EU verankerte Prinzip der Polarisation (vgl. dazu BGH, 14.01.2016 LS 13 - Versteegen Assekuranz -; 06.11.2013 LS 9, 10, 11, 12, 13 - Atlanticlux 37 -; OLG Dresden, 22.11.2016 LS 6; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 59 Rz. 56; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 59 Rz. 62; MünchKommVVG/Reiff, 2.A., § 59 Rz. 56; Looschelders/Pohlmann/Baumann, VVG, 2.A., § 59 Rzz. 15, 16 m. Fn. 29; Beckmann/Matusche-Beckmann/Reiff, Versicherungsrechts-Handbuch, 3.A., § 5 Rz. 31; Höra/Terbille/Bauer/Baumann, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 4.A., § 4 Rz. 3, 130; Rüsing, Grenzüberschreitende Versicherungsvermittlung im Binnenmarkt 2019, S. 15; Beenken, Strategische und operative Planung im Versicherungsvertrieb 2016, S. 36 ff.; Beenken/Brockmeier, Schnelleinstieg Recht für Versicherungsmakler 2009, S. 11; Armbrüster/Baumann, Aktuelle Rechtsfragen der Beratungspflichten von Versicherern und Vermittlern 2008, S. 35; Schroeder, Die Vergütung des Versicherungsmaklers 2015, S. 7; Gebert/Erdmann/Beenken/Möller, Praxishandbuch Vermittlerrecht 2013, Rz. 545 sowie Gebert/Erdmann/Beenken, ebenda, S. V; Beenken/Sandkühler, r+s 07, 182, 183; Fetzer, jurisPR-VersR 2/2007 Anm. 4 sub c Polarisierung; Reiff, VersR 14, 557, 559). Das Prinzip der Polarisation (eingehend dazu Cornelissen, Die gewerberechtliche Erlaubnis zur Versicherungsvermittlung und -beratung unter besonderer Berücksichtigung des Polarisationsprinzips 2016, S. 129 ff.; zur Begründung vor Erlass der RiLi 2002/92/EG vgl. auch Lach, FS für Farny 1993, S. 35, 36 ff.) wird zudem durch Art. 12 RiLi 2002/92EG gestützt (Schroeder, Die Vergütung des Versicherungsmaklers 2015, S. 14), indem unterschiedliche Anforderungen für VV und VM geregelt werden (Abschlussbericht der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts 2004, S. 335). Demgemäß stützt die in Art. 12 RiLi 2002/92EG angelegte und durch § 59 VVG geregelte Unterscheidung von VV und VM das Polarisationsprinzip, indem sie den erforderlichen Grundstein legt für die unterschiedlichen, die beiden Vermittlertypen betreffenden Regelungen zu den Informationspflichten (vgl. Schroeder, Die Vergütung des Versicherungsmaklers 2015, S. 14). § 11 Abs. 1 Nr. 3 VersVermV bringt das Prinzip der Polarisation ebenfalls zum Ausdruck (Schroeder, Die Vergütung des Versicherungsmaklers 2015, S. 12). Danach ist ein Versicherungsvermittler entweder VV i.S. des §§ 59 Abs. 2 VVG, 34 d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GewO oder VM i.S. der §§ 59 Abs. 3 VVG, 34 d Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO. Tertium non datur (MünchKommVVG/Reiff, 2.A., § 59 Rz. 56).

10.5 Der Wechsel in einen anderen Vermittlertyp bedarf einer geänderten Erlaubnis und Registrierung (BGH, 06.11.2013 LS 13 - Atlanticlux 37 -).

10.6 Soweit es als Umgehung des Polarisationsprinzips angesehen wird, wenn eine Person als Geschäftsführer einer juristischen Person (z. B. Ein-Mann-GmbH) fungiert, die als VM tätig und einer weiteren juristischen Person, die als VV tätig ist (Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8.A., § 34 d Rz. 38; Ennuschat/Wank/Winkler/Heitzer, GewO, 9.A., § 34 d Rz. 47; Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 84.EL, § 34 d Rz. 72; Friauf/Schulze/Werner, GewO, § 34 d Rz. 8; Prölss/Martin/Dörner, VVG, 31.A., § 34 d GewO Rz. 51; Böckmann/Ostendorf, VersR 09, 154, 156; BeckOK-GewO/Will, 52.Ed, § 34 d Rzz. 60, 61), kann dem nicht gefolgt werden (so auch BeckOK-GewO/Ramos, 24.Ed., § 34 d Rz. 22; Adjemian/Dening/Klopp/Kürn/Moraht/Neuhäuser, GewArch 09, 137, 139). Das Polarisationsprinzip verlangt lediglich eine Trennung der Rechtsträger, indem es darauf abstellt, welche Person dem Versicherungssuchenden gegenüber tritt (so Bimmermann, Die unechte Peer-to-Peer-Versicherung 2019, S. 384 f.; i.E. auch Böckmann/Ostendorf, VersR 09, 154, 158 f.; vgl. dazu auch die Anm. 31.2 f. zu VG Potsdam, 10.03.2015). Die Grenze wird erst überschritten, wenn etwa die Geschäftsanteile eines in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft auftretenden VM zu 100 % von einem VU gehalten werden (a.A. wohl OLG München, 16.01.2020 LS 17 - 1:1 Assekuranzservice - Beherrschung des VM durch VU steht Erteilung der Gewerbeerlaubnis nach § 34 d Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO nicht entgegen, vgl. dazu aber auch den dortigen Praxishinweis).

zu LS 12 vgl. Prölss/Martin, VVG, 26.A., § 43 Rz. 4; zur Frage des Vorliegens eines Interessenkonflikts beim Zusammentreffen von Maklerklausel und umfassender Vollmacht für den VN vgl. Schulz, Der Versicherungsmakler im Doppelrechtsverhältnis 2014, S. 217; Dohmen, Informations- und Beratungspflichten vor Abschluss des Versicherungsvertrages 2007, S. 195;

zu LS 13 zum - Doppelrechtsverhältnis - vgl. BGH, 19.10.1994 LS m.w.N.; Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, 26.A., § 43 Rz. 4; Anhang zu §§ 43-47 VVG, Rz. 20;

zum Vorrang der Interessen des VN - Prölss/Martin/Kollhosser, Anh. zu §§ 43-48 Rz. 21; Zinnert, Recht und Praxis des Versicherungsmaklers, S. 58, 164; Halm/Engelbrecht/Krahe/Wandt, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht, 5.A., Kapitel 1 Rz. 416; Benkel/Hirschberg, Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung, 2.A., Rz 104; Schulz, der Versicherungsmakler im Doppelrechtsverhältnis 2014, S. 189; Honsell/Gruber, Berliner Kommentar, VVG, Anhang zu § 48 Rz. 12; Dohmen, Informations- und Beratungspflichten vor Abschluss des Versicherungsvertrages 2007, S. 196; Teichler, VersR 02, 385, 387 f.; Pfeiffer, Der Versicherungsmakler 1932, S. 55; Ehrenberg/Heymann, Privatversicherungsrecht, Bd. V. 1923, S. 365; eine Einschränkung ist insoweit allerdings dahingehend zu machen als der Vorrang nicht besteht, soweit der Auftraggeber im Einzelfall illegitime Ziele verfolgt (Schulz, der Versicherungsmakler im Doppelrechtsverhältnis 2014, S. 190); weitergehend, ausschließliche Wahrnehmung der Interessen des VN Cornelissen, Die gewerberechtliche Erlaubnis zur Versicherungsvermittlung und -beratung unter besonderer Berücksichtigung des Polarisationsprinzips 2016, S. 47