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BGH, 28.04.1988 - I ZR 66/87 - (Urteil)

BGH, 28.04.1988 - I ZR 66/87 - (Urteil)

Fundstellen

EversOK; NJW-RR 88, 1061; BB 88, 2199; DB 89, 170; VW 88, 1114; HVR Nr. 634; EWiR § 89 b HGB 2/88, 687 (Lindacher); WM 88, 1204; LM Nr. 86 zu § 89 b HGB; BGHR Beweislast 1 zu § 89 b Abs. 1; BGHR Tankstellenhandelsvertreter 1 zu § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2; DRspr II (210) 357 e; Juris; BeckRS 98, 75650; Prinz Law; Wolters Kluwer

Gesetz

§ 89 b HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB

Stichworte

AA des TStH; Beweislastverteilung bei der Berechnung des AA; Darlegungs-und Beweislast für das Vorliegen nicht ausgleichspflichtiger Provisionsanteile für verwaltende Tätigkeiten; Verwaltungsprovisionsanteil; Vermittlungsprovisionsanteil; Abgrenzung Vermittlungsprovision / Verwaltungsprovision; Abzinsung

Anmerkung

Vorinstanzen OLG Düsseldorf, 06.02.1987; LG Düsseldorf, 04.02.1986 - 35 O 26/83 -

vgl. zu dieser Entscheidung BGH, 25.09.2002 LS 42 - Aral 4 -;

zu LS 2 vgl. BGH, 11.10.1990 LS 5; OLG Bremen, 10.02.1966 LS 2 m.w.N.; FG Münster, 29.04.2008 LS 10 m.w.N.; Generalanwalt, 25.10.2005 Anm. 7.5 - Commerciali srl ./. De Zotti -;

zu LS 3 - Unternehmervorteile als dauernde Umsatzmöglichkeit - vgl. OLG Bremen, 10.02.1966 LS 2 m.w.N.;

zur fehlenden Bindung des Kunden an den U vgl.BGH, 06.08.1997 LS 3 - Esso 2 -; 06.08.1997 LS 33 - Aral 2 -; 12.02.2003 Anm. 57; OLG Düsseldorf, 25.09.1987
LS 5;

zu LS 4 vgl. aber BGH, 03.06.1971 LS 7 m.w.N.;

zu LS 4a vgl. BGH, 11.11.2009 LS 1 - Aral 12 - ; 06.08.1997 LS 3 - Esso 2 -; 06.08.1997 LS 26 m.w.N. - BP 1 -; 06.08.1997 LS 3, 5 - Aral 2 -; 10.07.2002 LS 38 m.w.N. - Aral 7 -; OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 5; LG Berlin, 15.11.1999 LS 21 - Shell 14 -;

zu LS 5 vgl. aber OLG Hamburg, 08.07.1982 LS 4 ff. - Shell 6 -; a.A. BGH, 10.07.2002 LS 50 m.w.N. - Aral 7 -;

zu LS 6 vgl. OLG Hamm, 02.09.1999 LS 8 - ZTG ./. Aral -; a.A. BGH, 06.08.1997 - BP 1 - LS 21;

zu LS 7 vgl. BGH, 01.10.2008 LS 3 - Autodesk -; LG Dortmund, 20.11.1998 LS 7 - Aral 4 -; Anm. 1.5 zu LG München I, 10.08.2000 - Allianz 5 -;

zu LS 8 vgl. BGH, 01.06.2005 LS 19, LS 20 - LVM 1 - (VV); 25.09.2002 LS 41 - Aral 4 -; 10.07.2002 LS 34 - Esso 5 -; 06.08.1997 LS 24 - BP 1 -; 06.08.1997 LS 13 - BP 2 -; 06.08.1997 LS 11 - Esso 2 -; 06.08.1997 LS 11 - Aral 2 -; 05.06.1996 LS 12 - Volvo 2 -; 22.12.2003 LS 19 m.w.N. - Westfälische Provinzial 3 -; 10.07.2002 LS 47 - Aral 7 -; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 26 - Esso 5 -; KG, 27.04.2001 LS 21; (TStH); OLG Hamm, 31.10.2001 LS 22 (TStH) - Aral 9 -; OLG München, 04.03.1998 LS 6 (Superprovisionen des unechten Hauptvertreters); OLG Köln, 23.02.1996 LS 27, 26.09.1995 LS 12 m.w.N., 26.09.1995 LS 19 - Renault 4 - (Kfz-VH); OLG Hamm, 11.02.2000 LS 29 (TStH) - Aral 7 -; 29.01.2003 Anm. 10.1 - Westfälische Provinzial 3 -; Anm. 37.3 zu Hamm, 02.09.1999 - ZTG ./. Aral -; 21.11.1997 LS 23 (HV für Dicht- und Dämmstoffe); LG München, 09.02.1999 LS 16 - Agip -; Anm. 2.1 zu LG Köln, 07.12.2001; LG Dortmund, 20.11.1998 LS 8 - Aral 4 -; KG, 06.03.1964 LS 18 (Provision des VV ab dem 2. Versicherungsjahr); LAG Nürnberg, 15.03.1983 LS 11 (Provision des VV ab dem 2. Versicherungsjahr); LG Köln, 16.08.2001 LS m.w.N. (Provision des VV ab dem 2. Versicherungsjahr); LG Münster, 14.05.2002 LS (Provision des VV ab dem 2. Versicherungsjahr); vgl. auch Anm. 11.2 zu OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -; vgl. aber LG Münster, 18.01.2002 LS 8 - Westfälische Provinzial 3 -;
- dies gilt aber nicht für das Vertragsverhältnis zwischen VV und VU - LG Münster, 16.03.2005 LS 18 m.w.N. - Westfälische Provinzial 7 -; Specks, Der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 89 (Provision des HV und des VV); noch weiter geht Semmler, Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler 1995, S. 169, wenn er einer vertraglichen Aufteilung der Provision in Verwaltungs- und Vermittlungsanteile lediglich Indizfunktion zuspricht; er verkennt damit freilich, dass es in erster Linie die Sache der Parteien ist, die Höhe der Vergütung für die verschiedenen Leistungen festzulegen; a.A. (HV trifft die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für den Vermittlungsanteil in der Vergütung) BGH, 22.12.2003 LS 19 - Westfälische Provinzial 3 -; 19.11.1970 LS 2, 18, 19 (VV); OLG München, 13.11.1991 LS 16 (VV); 10.03.1993 LS 1 m.w.N., 12 (VV); OLG Hamburg, 26.03.1992 LS 13 (VV); OLG Düsseldorf, 15.01.1982 LS 7 - Shell 7 -; LG Hannover, 04.03.1976 LS 14 (VV); Baumgärtel/Giemulla, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. IV, § 89 b Rz. 2; Finke, WM 72, 1115; Schreiber, FS für Schwerdtner 2004, S. 469, 473, ders., NJW 98, 3737; vgl. aber auch LG Bielefeld, 24.02.1995 LS 14 - Registrierkassen -; einschränkend auch KG, 20.12.1995 LS 15 - Esso 2 -; 20.12.1995 LS 4 - Aral 2 -;

zur Behauptungslast des TStH im Zusammenhang mit dem Anteil der Vermittlungsprovision vgl. aber KG, 20.12.1995 LS 15;

8.1 Die vom erkennenden Senat entwickelten Grundsätze in LS 8 gelten nicht, wenn die Parteien die Provision jeweils einzeln vereinbaren oder wenn sie auf der Grundlage von Kalkulationen ermittelt wird, die die Parteien gemeinsam erstellen (vgl. OLG Hamm, 21.11.1997 LS 23).

8.2 Im Ergebnis erscheint es richtig, dem U die Beweislast für die Höhe des Verwaltungsanteils aufzubürden. Dieses Ergebnis lässt sich nicht nur auf der Grundlage der der Vorschrift des § 316 BGB begründen (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 9.3 ff. zu LG Dortmund, 20.11.1998). Vor allem spricht hierfür auch Sinn und Zweck der Vorschrift des § 89 b HGB.

8.3 Als Schutzvorschrift zu Gunsten des HV legt die Norm des § 89 b HGB es nahe, bei der Provision des HV zu vermuten, dass sie dann, wenn sie nicht ausdrücklich bestimmte vermittlungsfremde Leistungen abgelten soll, als eine Vergütung für vom HV typischerweise erbrachte Leistungen und damit als Vermittlungsprovision anzusehen ist (vgl. KG, 06.03.1964 LS 18; Krause-Traudes, Überlegungen zum Provisionsanspruch selbständiger Versicherungsvertreter 1983, S. 221).

8.4 Zur Vereinbarkeit einer formularmäßigen Regelung über die Aufschlüsselung der Provision auf Vermittlungs- und sonstige Leistungsentgelte mit dem AGBG vgl. LG Dortmund, 20.11.1998 LS 10, OLG Hamm, 02.09.1999 LS 1; 11.02.2000 LS 30.; vgl. auch BGH, 10.07.2002 LS 47 m.w.N. - Aral 7 -;

zu LS 9 vgl. BGH, 12.02.2003 LS 39 m.w.N.; LG Köln, 09.01.2003 LS 7 - Axa Colonia 3 -; Anm. 34.3 zu OLG Hamm, 02.09.1999 - ZTG ./. Aral -; a.A. OLG München, 10.03.1993 LS 9 - Aufteilung nach dem tatsächlichen Verhältnis der Tätigkeiten - vgl. BGH, 06.08.1997 LS 23 m.w.N. - BP 1 -; vgl. auch LG Münster, 18.01.2002 LS 10 - Westfälische Provinzial 3 -;

9.1 Zutreffend bezweifelt OLG Hamburg, 06.04.1982 LS 8 die Tauglichkeit des Aufteilungsmaßstabes nach Maßgabe der Umschlagsvergütung unter Hinweis auf den anders gearteten Zweck der Umschlagsvergütungsregelung.

9.2 Soweit in der Literatur vorgeschlagen worden ist, die Verwaltungsprovision durch kalkulatorische Ermittlung aus dem Gesamtprovisionssatz zu extrahieren, ohne dass allerdings Anhaltspunkte dafür gegeben werden, wie die kalkulatorische Ermittlung vorzunehmen ist (vgl. dazu Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 54), können diese Vorschläge gegenüber einer Lösung am Maßstab der Vorschrift des § 316 BGB (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 9.3 ff. zu LG Dortmund, 20.11.1998) nicht zu überzeugen.

zu LS 10 vgl. BGH, 06.08.1997 LS 43 - Esso -; 06.08.1997 LS 40 - Aral 2 -; a.A. OLG Hamm, 11.02.2000 LS 54 - Aral 7 -;

zu LS 11 vgl. BGH, 06.08.1997 LS 43 - Esso -; 06.08.1997 LS 40 - Aral 2 -; vgl. aber LG Hamburg, 06.10.1994 LS 14; LG Chemnitz, 07.06.1996 LS 26