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LG Dortmund, 20.11.1998 - 8 O 326/98 - (Urteil)

Fundstellen
EversOK*
Gesetz
§ 89 b HGB; § 1 Abs. 2 AGBG; § 8 AGBG; § 9 AGBG; § 11 Nr. 15 lit. b AGBG; § 18 AGBG
Stichworte
- ZTG -; - Aral 4 -; Aral-Klausel; AA des TStH; Verbandsklage; Preisabrede; Preisvereinbarung; Preisklausel; Inhaltskontrolle; Darlegungs- und Beweislast; Abgrenzung Verwaltungsprovision / Vermittlungsprovision; Bestimmung der Höhe der Vergütung für vermittelnde Tätigkeit; Provisionsaufschlüsselung; Provisionsaufschlüsselungsklausel
Anmerkung
rkr.; bestätigt durch OLG Hamm, 02.09.1999; sowie durch Revisionsentscheidung BGH, 25.09.2002;

zu LS 1 vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8.A., § 8 Rz. 14;

zu LS 2 vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8.A., § 8 Rz. 14;

zu LS 4 zu den Konsequenzen des kollektiven Aushandelns von AGB vgl. auch OLG Köln, 10.04.1996 LS 4;

zu LS 6 vgl. Anm. 2.1 zu LG Köln, 07.12.2001; OLG Hamm, 11.02.2000 LS 31 m.w.N. - Aral 7 -, das eine Umkehr der Beweislast annimmt; vgl. dazu auch die Anm. 9 dieser Entscheidung.

6.1 Es wird keinesfalls als zweifelsfrei angesehen, dass der TStH durch den HVV gebunden ist. So sah sich z. B. das OLG Hamburg, 26.03.1992 LS 4, 11, nicht an die Parteibestimmung zur Höhe des Verwaltungsanteils als gebunden an. Auch nach Semmler (Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler 1995, S. 169) soll das Gericht in Fällen, in denen streitig ist, ob die von den Parteien getroffene vertragliche Aufteilung der Vergütung bindend ist, zu prüfen haben, ob sie den tatsächlichen Vertragsverhältnissen entspricht; der Vereinbarung könne insoweit allenfalls Indizwirkung zukommen (ähnlich auch Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rz. 69; wonach der Richter nicht an die vertraglichen Absprachen gebunden sei, wenn die vertragliche Provisionsaufteilung nicht dem Verhältnis der vermittelnden zur verwaltenden Tätigkeit entspreche). Demgegenüber geht Legeland (TSt 85, 105, 107) davon aus, dass die Provisionsaufschlüsselung in Stationärverträgen offensichtlich rein willkürlich sei.

6.2 Nach unserer Einschätzung ist eine Provisionsaufschlüsselung gemäß § 87 b Abs. 1, 1. HS HGB handelsrechtlich bindend, sofern nicht ein unangemessen hoher vermittlungsfremder Satz vereinbart worden ist (so schon Möller, ZfV 53, 137, 139; vgl. auch BGH, 24.02.1983 LS 9 m.w.N.; Anm. 2.2 zu LG Köln, 07.12.2001). Nur ein solcher offenbart, dass die Vereinbarung auf einen teilweisen Ausschluss des AA des TStH gerichtet ist (vgl. dazu die Anm. 36.1 zum Berufungsurteil in dieser Sache, OLG Hamm, 02.09.1999).

zu LS 7 vgl. OLG Hamm, 21.11.1997 LS 22;

zu LS 8 vgl. aber OLG Hamm, 21.11.1997 LS 23;

zu LS 9 9.1 Nach den vom BGH entwickelten Grundsätzen ist der HV zur prozentualen Bezifferung des Verwaltungsanteils der Vergütung ohne nähere Darlegung berechtigt, wenn der U in dem von ihm gestellten Agenturvertrag keine klare Abgrenzung danach vorgenommen hat, welche Vergütungsanteile auf vermittelnde und verwaltende Tätigkeiten entfallen. Unter diesen Umständen genügt der HV der an sich ihm obliegenden Darlegungslast für die Höhe des Vermittlungsanteils in der Provision, wenn er behauptet, auf seine verwaltende Tätigkeit entfielen 10 % der Vergütung (BGH, 28.04.1988 LS 8 m.w.N.; 06.08.1997 LS 24 = NJW 98, 66, 69; 05.06.1996 LS 12 = NJW 96, 2298, 2300 - Volvo 2 -). Dem U fällt damit die Aufgabe zu, im Einzelnen darzulegen, welche Aufteilung der Provision nach dem HVV angemessen ist, wenn er von der Einschätzung des HV abweichen will (BGH, 28.04.1988 LS 8 m.w.N.).

9.2 Der BGH hat diese Grundsätze der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zunächst mit der Erwägung gerechtfertigt, dass den U die Darlegungs- und Beweislast für einen höheren Anteil treffen muss, wenn er den HV nicht darüber aufklärt und keine klare Abgrenzung in dem von ihm gestellten Vertrag vornimmt, wie die Provision anteilsmäßig auf die unterschiedlichen Tätigkeiten aufzuteilen ist (BGH, 28.04.1988 LS 8 m.w.N.). Später hat er darauf abgestellt, dass der Prinzipal über die größere Sachnähe verfüge, wenn er den Provisionssatz vorgebe und er somit über Erfahrungswerte verfüge, wie sich die Provision aufteilen solle, die auch Vergütungsanteile für handelsvertreteruntypische Tätigkeiten enthalte (BGH, 05.06.1996 LS 12 = NJW 96, 2298, 2300).

9.3 Bei den von ihm entwickelten Rechtsgrundsätzen zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Vermittlungsanteils in der Vergütung hat sich der BGH zutreffend von der Erwägung leiten lassen, dass der U in den Fällen, in denen er Provisionssätze vorgibt, auch nach Maßgabe der von ihm angestellten betriebswirtschaftlichen Erwägungen kalkuliert, welche Anteile auf die vermittelnde und verwaltende Vergütung entfallen sollen. Nimmt er dabei aber keine Aufteilung der von ihm vorgegebenen Provisionssätze vor, räumt er dem HV die Möglichkeit ein, den auf seine nicht werbende Tätigkeit entfallenden Anteil der Provision zu bestimmen ( vgl. Anm. 11.2 zu OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -). Diese Erwägungen finden in der Auslegungsregel des § 316 BGB ihre Stütze. Zwar ist die Höhe der Vergütung des HV zunächst am Maßstab der Vorschrift des § 87 b Abs. 1 HGB zu ermitteln, die auf alle Arten von Provisionen anwendbar ist (MünchKomm/v. Hoyningen-Huene, HGB, 4.A., § 87 b Rz. 1; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 87 b Rz. 1 a. E.; vgl. auch Herschel/Beine, Handbuch zum Recht des Handelsvertreters 1954, S. 118; Röhricht/v. Westphalen/Küstner, HGB, § 87 b Rz. 1).

9.4 Der Norm des § 87 b Abs. 1 HGB lässt sich jedoch nur entnehmen, dass die übliche Provision geschuldet ist, wenn die Höhe der Provision nicht bestimmt ist. Dass die Vorschrift bisher für die Frage, nach welchen Maßstäben vermittelnde und vermittlungsfremde Vergütungsanteile der Provision kalkuliert sind, nicht fruchtbar gemacht worden ist, mag seinen Grund darin haben, dass es sich in der Praxis nur schwer und auch nur mit einer erheblichen Schwankungsbreite bestimmen lässt, welches die übliche Vergütung ist. Kann ein üblicher Satz nicht festgestellt werden, so finden die Vorschriften der §§ 315, 316 BGB Anwendung auf den HVV (BGH, 02.03.1961 LS 3 m.w.N.). Danach hat der HV die Provisionshöhe zu bestimmen. Nach § 316 BGB fällt im Zweifel dem Vertragsteil die Leistungsbestimmung zu, der die Gegenleistung zu fordern hat, wenn die für eine Leistung versprochene Gegenleistung nicht bestimmt ist. Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist nach der Regelung des § 315 Abs. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, dass der HV sie nach billigem Ermessen zu treffen hat, und zwar gemäß § 315 Abs. 2 BGB durch Erklärung gegenüber dem U. Die getroffene Bestimmung wiederum ist für den U gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB grundsätzlich nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht, anderenfalls soll sie gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Urteil getroffen werden.

9.5 Zwar obliegt nach herrschender Meinung dem die Leistung Bestimmenden die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die von ihm getroffene Bestimmung gemäß § 315 Abs. 3 BGB der Billigkeit entspricht (BGHZ 41, 272, 279; BGHZ 97, 212, 223; OLG Hamm, NJW-RR 93, 1501, 1502; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast, Bd. 1, 1981, § 315 Rz. 2; BGB-RGRK, 11.A. § 315 Rz. 5; Palandt, BGB, 57.A. § 315 Rz. 19). Dies gilt grundsätzlich auch für den HVV (BGH, 17.05.1973 LS 2). Für den HV hat der BGH die Beweislast jedoch für den Fall umgekehrt, dass der U die Leistungsbestimmung nicht durchführte, obwohl er in dem von ihm formulierten Vertrag die Provisionssätze vorgegeben hat und ihm die Ausübung auch ohne weiteres hätte zugemutet werden können. Abweichend von den typischen Fällen einer einseitigen Leistungsbestimmung, in denen der Berechtigte sich das Leistungsbestimmungsrecht in der Absicht ausbedingt, von diesem Recht aus gegebenen Anlass Gebrauch zu machen, ist in diesem besonderen Fall der Vorgabe einer undifferenzierten Provision im HVV durch den U eine Umkehrung der Beweislast sowohl aus dem Aspekt der Sachnähe des Anspruchsgegners als auch aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht geboten (vgl. BGH, 28.04.1988 LS 8 m.w.N. = WM 88, 1204, 1206, a.A. Schreiber, NJW 98, 3737, 3739).

9.6 Der Beweislastumkehr liegt damit die Erwägung zu Grunde, dass der U durch einseitige Vorgabe der Provisionssätze die auf die verschiedenen Leistungen des HV entfallenden Vergütungsanteile zwar kalkulatorisch festgelegt hat, er diese Regelung aber nicht in den Vertrag aufgenommen hat. Die Kalkulation einseitig vom U vorgegebener Vergütungssätze vollzieht sich ausschließlich im räumlich-gegenständlichen Bereich des vertretenen Unternehmens. Aus diesem Grunde ist die Beweislastumkehr gerechtfertigt (vgl. OLG Hamm, 21.11.1997 LS 23; Anm. 11.2 zu OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -).

9.7 Zutreffend ist der BGH auch davon ausgegangen, dass es dem U nach dem HVV obliegt, den HV darüber aufzuklären, wie er die Anteile der vermittelnden und verwaltenden Vergütung kalkuliert hat, wenn er einen einheitlichen Provisionssatz vorgibt. Denn erst dadurch, dass er die undifferenzierten Provisionbedingungen stellt, bringt er den HV in Beweisnot zu bestimmen, welche Anteile der Provision auf vermittelnde und sonstige Leistungen entfallen. Würde man dem HV in dieser Situation die Darlegungs- und Beweislast dafür aufbürden, welche Aufteilung nach dem Vertrag der Billigkeit entspricht, so ließe dies unberücksichtigt, dass der U den HV durch die einseitige undifferenzierte Vorgabe der Provision in diese missliche Situation gebracht hat. Dies rechtfertigt es, den U dafür als beweisbelastet anzusehen, dass die von dem HV nach Maßgabe der Bestimmungen der §§ 316, 315 BGB getroffene Aufteilung unter Zugrundelegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages der Billigkeit entspricht.

9.8 Im Rahmen der dem U obliegenden Darlegungs- und Beweislast ist der U nicht nur gehalten, die Kalkulation offenzulegen. Er muss vielmehr auch darlegen, dass und durch welche Bestimmungen des Vertrages die Maßgeblichkeit der Kalkulation zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, 28.04.1988 LS 9). Kommt der U dem nicht nach, ist zu bezweifeln, dass die Parteien sich über die Kalkulation des U geeinigt haben. Zudem wäre zu besorgen, dass würde einer Manipulationsmöglichkeit Tür und Tor geöffnet wäre.

zu LS 10 vgl. aber OLG Hamm, 02.09.1999 LS 1, 33 - ZTG ./. Aral - das einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG i. V. m. § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB nicht wegen einer Abänderung der Beweislast, sondern auch wegen der Kürzung des Ausgleichs zu Lasten des TStH bejaht; vgl. aber auch OLG München, 27.01.1999 LS 1.; Anm. 1.5 zu LG München I, 10.08.2000 - Allianz 5 -;

10.1 Semmler (Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler 1995, S. 169) hält eine formularvertragliche Aufteilung der Provision in Verwaltungs- und Vermittlungsanteile für unbedenklich, will ihr aber unverständlicherweise nur Indizfunktion für die wirklichen Vergütungsanteile zusprechen.

10.2 Zutreffend halten Küstner/v. Manteuffel (Rechtsfragen zum Vertragsrecht und zum Ausgleichsanspruch des Tankstellenhalters, 4. A. 1991, S. 7) Provisionsaufschlüsselungsklauseln nur bei einem offensichtlichen Missverhältnis der Aufteilung zwischen ausgleichsfähigen Vermittlungsprovisionen und nicht berücksichtigungsfähigen Verwaltungsprovisionen für bedenklich. Nach der Formel der Entscheidung des BGH, 24.02.1983 LS 9 m.w.N. verletzt erst die vertraglicheVereinbarung eines unangemessen hohen Verwaltungsvergütungssatzes den Unabdingbarkeitsgrundsatz der Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB (vgl. Anm. 2.2 zu LG Köln, 07.12.2001).

zu LS 12 vgl. aber Westphal, Vertriebsrecht Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rz. 1024, der eine vertragliche Festlegung des Verwaltungsanteils empfiehlt; nach Auffassung des KG, 20.12.1995 LS 17 ist die Annahme eines Verwaltungsanteils von 50 % nicht unberechtigt;

zu LS 13 vgl. OLG Hamm, 02.09.1999 LS 40 - ZTG ./. Aral -