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OLG Hamm, 21.03.2011 - I-18 U 149/10 - (Beschluss)

OLG Hamm, 21.03.2011 - I-18 U 149/10 - (Beschluss)

Fundstellen

EversOK*

Gesetz

§ 87 a Abs. 5 HGB; § 87 c Abs. 5 HGB; § 89 b Abs. 4 HGB; § 307 BGB; § 362 Abs. 1 BGB

Stichworte

- Continentale 5 -; Verzicht des HV auf noch nicht unbedingt entstandenen Anspruch auf Provision; Provisionsanwartschaft; Kontrollrechte; Provisionsverzichtsklausel; gesetzliches Leitbild; Abrechnungsanspruch des VV über den AA nach den "Grundsätzen"

Anmerkung

n.rkr.; Vorinstanz LG Dortmund, 18.03.2010 - 16 O 205/07 -;

zu LS 1 vgl. BGH, 09.07.2003 LS 8; OLG Hamm, 21.03.2011 LS 1 - Continentale 7 -; 21.03.2011 LS 1 - Continentale 4 -; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 87 a Rz. 118; vgl. auch OLG Frankfurt/Main, 31.05.1983 LS 22; vgl. aber BGH, 29.11.1995 LS 7; 01.12.1960 LS 3 m.w.N., 18; a.A. Anm. 10.3 zu OLG Hamm, 20.06.1997; Anm. 8.2 zu LG Berlin, 24.07.1998; Anm. 1.2 zu LG Münster, 14.08.1998 - Kemper -; vgl. nunmehr aber auch OLG Hamm, 14.05.2018 LS 63 - LVM 7 -;

zu LS 2 vgl. OLG München, 31.07.2019 LS 5, 6 m.w.N. - STRATEGIE FINANZMANAGEMENT 1 -; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 87 c Rz. 29; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 87 c Rz. 62; a.A. OLG Düsseldorf, 28.11.1997 LS 7; vgl. auch Löwisch, IHR 17, 192 bei Fn. 8;

zu LS 4 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 87 Rz. 14;

zu LS 5 vgl. - kein Anspruch auf Buchauszug bei Vereinbarung einer Tantieme - OLG Karlsruhe, 29.10.1965 LS 1;

zu LS 6 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 87 a Rz. 116;

zu LS 10 vgl. OLG Hamburg, 09.09.2011 LS 19 - FVD 4 -; 25.05.2007 LS 1 - Generali 5 -; 15.07.2000 LS 8 - Axel Springer Verlag 1 -; OLG Celle, 10.10.2019 LS 18 - Mecklenburgische 3 -; OLG Hamm, 10.02.2020 LS 23 - ABV 8 -; 22.03.2012 LS 16 - Wissensmedien -; 14.09.2000 LS 7; OLG Jena, 17.04.2019 LS 98 - Mecklenburgische 4 -; OLG Köln, 27.01.2017 LS 28 - Industriearmaturen -; 02.06.2006 LS 20 - ARAG 6 -; 09.02.2004 LS 3 m.w.N.; OLG Koblenz, 17.12.1993 LS 3 m.w.N.; OLG Nürnberg, 31.07.1998 LS 11; OLG Karlsruhe, 09.03.1973 LS 9; OLG München, 31.07.2019 LS 78 - STRATEGIE FINANZMANAGEMENT 1 -; 17.04.2019 LS 22; LG Hannover, 05.03.1992 LS 5; LG Köln, 08.06.2012 LS 4 - OVB 16 -; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 87 c Rz. 132; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 c Rz. 47; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 87 c Rz. 20; Flohr/Wauschkuhn/Fröhlich, Vertriebsrecht, 2.A., § 87 c HGB Rz. 60; Heymann/Stöber, HGB, 3.A., § 87 c Rz. 28; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 87 c Rz. 132; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 c Rz. 47; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 87 c Rz. 20;

10.1 Der Anspruch des HV auf Erteilung eines Buchauszuges kann durch Vorlage eines noch brauchbaren, aber unvollständigen Buchauszuges nicht teilweise erlöschen. Denn der U ist im Zusammenhang mit der Erteilung eines Buchauszuges nicht zu Teilleistungen berechtigt (OLG Dresden, 10.10.2006 LS 9 - Stuttgarter 4 -; a.A. OLG München, 17.04.2019 LS 1).

10.2 Zweck der Regelung des § 266 BGB, nach der der Schuldner zu Teilleistungen nicht berechtigt ist, besteht darin, den Gläubiger vor Belästigungen durch mehrfache Leistungen zu schützen (Palandt/Heinrichs, BGB, 67.A., § 266 Rz. 1). Fraglich ist schon, ob die Erteilung eines Buchauszugs überhaupt eine teilbare Leistung im Sinne des § 266 BGB darstellt. Teilbar ist eine Leistung, wenn sie ohne Beeinträchtigung des Leistungszwecks in Teilleistungen zerlegt werden kann (Palandt/Grüneberg, BGB, 69.A., § 420 Rz.1; MünchKommBGB/Bydlinski, 8.A., § 420 Rz. 4). Grundsätzlich sind solche Leistungen nicht teilbar, bei denen ein einziger Erfolg geschuldet wird, selbst wenn die Leistung in mehreren Akten vorzunehmen ist (BGH, 30.10.1998, NJW-RR 99, 346; 21.01.2000, NJW 00, 1256). So ist ausdrücklich die Erteilung einer Auskunft nur als Ganzes, das heißt ihrem gesamten Inhalt nach möglich (BGH, 06.02.1957 - V ZR 126/55 - Juris Rz. 13). Das gleiche gilt für die Rechnungslegung (MünchKommBGB/Krüger, 8.A., § 266 Rz. 7).

10.3 Die Informationsrechte aus § 87 c HGB bilden einen Spezialfall der Auskunfts- und Rechenschaftsverpflichtung nach §§ 259, 260 BGB (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 87 c Rz. 6). Anders als beispielsweise eine Geldforderung kann eine Auskunftsverpflichtung als solche nur als Ganzes erbracht werden. Denn eine Teilleistung kann nur dann vorliegen, wenn die bereits erbrachte Leistung durch weitere Leistungen zu der geschuldeten Gesamtleistung ergänzt werden kann. Andernfalls liegt ein Aliud vor (BeckOK-BGB/Lorenz, 53.Ed., § 266 Rz. 5; Palandt/Grüneberg, BGB, 69.A., § 266 Rz. 2).

10.4 Eine Teilleistung käme allenfalls dann in Betracht, wenn sich die erteilten Auskünfte auf einen abgeschlossen (zeitlichen und/oder sachlichen) Komplex beziehen und in sich vollständig sind. Von einer Teilleistung kann dagegen von vornherein keine Rede sein, wenn das gelieferte Verzeichnis in sich unvollständig ist, weil bestimmte Angaben gänzlich oder in Teilen fehlen.

10.5 Ein Buchauszug kann allenfalls bezogen auf das zeitliche Moment eine teilbare Leistung darstellen. So wäre es denkbar, einen erteilten Buchauszug als Teilleistung anzusehen, wenn das gelieferte Verzeichnis einen bestimmten Zeitraum vollständig abdeckt, andere Teile aber ausspart.

10.6 Der Buchauszug ist in der Weise zu gestalten, dass er eine vollständige, geordnete und übersichtliche Darstellung aller Angaben enthält, die für die Provision von Bedeutung sind (BGH, 20.09.2006 - VIII ZR 100/05 - LS 4 - Axa 6 -; OLG Düsseldorf, 18.01.2008 LS 2 - ARAG 7 -; LG Köln, 05.07.2001 LS 6). Dabei reicht es nicht aus, wenn der U dem HV eine Vielzahl von Unterlagen überlässt, aus deren Gesamtheit sich der HV die Informationen heraussuchen kann, die zur Ermittlung seines Provisionsanspruchs notwendig und zur Kontrolle der Provisionsabrechnung des U erforderlich sind (OLG Hamm, 21.03.1997 - 35 U 24/96 - LS 7). Der HV ist nicht verpflichtet, sich aus der Vielzahl der Unterlagen, die ihm vom U überlassen worden sind, selbst einen Buchauszug zu erstellen (OLG Hamm, 21.03.1997 LS 10; OLG Düsseldorf, 05.02.1993 LS 4 m.w.N.). Eine Aufstellung genügt nur dann den Erfordernissen eines Buchauszugs i. S. des § 87 c Abs. 2 HGB, wenn sie die für die Provision relevanten geschäftlichen Verhältnisse in klarer und übersichtlicher Weise vollständig widerspiegelt (OLG Hamm, 21.03.1997 LS 9).

10.7 Tatsächlich würde es sich aber nicht mehr um einen Buchauszug im Sinne der Vorschrift des § 87 c Abs. 2 HGB handeln, wenn der U ein von ihm einmal geliefertes Werk durch weitere Einzelleistungen vervollständigen könnte. Denn in diesem Falle wäre der HV im Ergebnis gezwungen, sich aus einer Vielzahl von Unterlagen das Passende herauszusuchen, um seine Provisionsansprüche überprüfen zu können.

10.8 Unterstellt, der U könnte durch weitere Leistungen ein jeweils von ihm geliefertes Verzeichnis vervollständigen, so wäre der HV zunächst gehalten, sich aus einem ursprünglichen Konvolut die entsprechenden Unterlagen herauszusuchen. Im Anschluss müsste er in einer neuen Lieferung eines Buchauszuges eben die überprüften Geschäfte auffinden, wobei eine neue Lieferung dem HV aber keine Gewähr dafür bietet, dass sich die betreffende Geschäftsunterlage an ähnlicher Stelle in der neuen Lieferung befindet. Würde der U nun erneut eine insuffiziente Lieferung vornehmen, in welcher wiederum Angaben fehlen, so müsste sich der HV hiernach auf eine weitere Lieferung einlassen und nunmehr aus einer wiederum neuen Lieferung die jeweiligen Daten herausfiltern. Auf diese Weise wäre der HV gehalten, sich also praktisch das Passende aus vielerlei Unterlagen herauszusuchen und zusammenzufügen. Dies widerspräche in eklatanter Weise dem Sinn und Zweck des Buchauszuges. Von einer klaren und geordneten Übersicht könnte in diesem Fall sicher nicht mehr die Rede sein. Der HV würde hierdurch im Ergebnis gezwungen, sich einen Buchauszug durch händisches Zusammenfügen von Informationen aus unvollständigen Lieferungen selbst zu erstellen.

10.9 Erbringt der U den Buchauszug weder vom Inhalt, noch vom zeitlichen Umfang her so, wie er geschuldet ist, kann er nicht einwenden, der Buchauszugsanspruch sei erfüllt. Erbringt ein Schuldner eine unteilbare Leistung nicht vollständig, hat er die Leistung gar nicht, auch nicht teilweise, erbracht (MünchKommBGB/Krüger, 8.A., § 266 Rz. 7; Palandt/Grüneberg, 69.A., § 362 Rz.3). Das bedeutet in diesem Fall, dass der U den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nicht einmal teilweise, sondern gar nicht erfüllt hat.

10.10 Erstellt der U zur Erfüllung des Anspruchs auf Buchauszug ein unvollständiges Verzeichnis, steht es dem HV frei, diese Teilleistung zu akzeptieren mit der Folge einer teilweisen Erfüllung des Anspruchs (OLG Saarbrücken, 24.06.2008 - 4 U 324/07 - Juris Tz. 26, Palandt/Grüneberg, BGB, 69.A., § 266 Rz. 10). Lehnt der HV die Annahme einer Teilleistung ab, ist der Anspruch nicht erfüllt (Palandt/Grüneberg, BGB, 69.A., § 266 Rz. 10). Der HV braucht sich auf Teilleistungen nicht einzulassen. Er kann vielmehr verlangen, dass die geschuldeten Angaben in einem einheitlichen Datenwerk (§ 259 Abs. 1 BGB) nachvollziehbar dargetan werden. Es gehört nicht zu seinen Aufgaben, selbst aus verschiedenen Mitteilungen die Gesamtinformationen herauszuarbeiten. Gibt der HV gegenüber dem U deutlich zu erkennen, dass er die vorgelegten Datenwerke auch nicht teilweise akzeptieren kann, da sie für die Überprüfung seiner Provisionsansprüche gar nicht helfen, kann eine Erfüllungswirkung nicht eintreten.

10.11 Der HV wäre selbst für den Fall, dass es sich um eine Teilleistung im Sinne der Vorschrift des § 266 BGB handeln würde, nicht dazu verpflichtet, diese Teilleistung anzunehmen. Eine entsprechende Verpflichtung kann sich allenfalls aus dem Rechtsgedanken des § 242 BGB ergeben, wenn dem HV die Annahme bei verständiger Würdigung der Lage des U und seiner eigenen schutzwürdigen Interessen zuzumuten wäre (vgl. BGH, 03.11.1961 - V ZR 10/60 - Juris Tz. 14, OLG Düsseldorf, 25.02.1965 - 1 U 243/64 - NJW 65, 1763, Palandt/Grüneberg, BGB, 69.A., § 266 Rz. 8, BeckOK-BGB/Lorenz, 53.Ed., § 266 Rz. 15). Derartiges ist jedoch in Bezug auf den Buchauszug regelmäßig nicht der Fall. Im Gegensatz zum HV verfügt der U zumindest in seinen Handelsbüchern über sämtliche Angaben, aus denen sie einen vollständigen und inhaltlich richtigen Buchauszug erstellen kann. Auf der anderen Seite ist es dem HV unzumutbar, sich aus einer Vielzahl von Lieferungen das Passende herauszusuchen. Hierzu ist der HV auch nicht verpflichtet (vgl. OLG Düsseldorf, 13.09.2007 - I-2 U 113/05 - InstGE 8, 147). Mithin hat der U, der nach der Vorschrift des § 266 BGB von vornherein nicht zu Teilleistungen berechtigt ist, kein schützenswertes Interesse daran, den HV zur Annahme einer Teilleistung zu verpflichten.

10.12 Dementsprechend kann der HV auch nicht darauf verwiesen werden, ggf lediglich die Ergänzung eines Buchauszugs verlangen zu können. Zur Behauptung, dass es überhaupt einen Ergänzungsanspruch geben könne, hat sich ursprünglich der BGH im Jahre 1964 erhoben (BGH, 20.02.1964 LS 5). Bezeichnender Weise stützen sich dann auch sämtliche einen Ergänzungsanspruch bejahenden Quellen letztlich auf dieses Urteil (vgl. OLG Saarbrücken, 23.05.2001 LS 16; OLG Hamm, 14.05.2003 LS 1, 12 mit Verweis auf Küstner/Thume/Riemer, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. VI Rz. 113, der wiederum auf das oben benannte BGH-Urteil verweist; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 c Rz. 47; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 87 c Rz. 20 – mit Verweis auf OLG Bamberg, 27.05.2008 LS 10, das wiederum mit Verweis auf die oben benannten Urteile des BGH und OLG Hamm und Küstner/Thume, HdB-ADR, Beck-OK HGB/Hagen, § 87 c Rz. 20 - mit Verweis auf BGH, 26.04.2007 LS 9, dieser wiederum mit Verweis auf die oben genannten Urteile des BGH und OLG Hamm). Im Handelsvertreterrecht beschränkt sich die Rspr. damit letztlich nur darauf, unreflektiert einen in den frühen Tagen der Handelsvertreterrechtsreform entwickelten Rechtsgrundsatz zu übernehmen, ohne diesen kritisch zu durchleuchten. Dies verwundert umso mehr, als der entscheidende Satz in diesem Urteil, auf den letztlich immer wieder Bezug genommen wird, als Feststellung formuliert wurde, die jeglicher rechtlicher Begründung entbehrt. So heißt es an der maßgeblichen Stelle lapidar: „Das träfe zu, sofern ein, wenn auch unvollständiger und lückenhafter Buchauszug bereits erteilt wäre. In solchen Fällen hat der HV keinen Anspruch auf einen vollständigen neuen Buchauszug, sondern, unter gewissen Voraussetzungen, nur die Möglichkeit, dessen Ergänzung zu verlangen, z. B. wenn Angaben über bestimmte Teilbezirke oder Zeiträume fehlen.“

10.13 Der BGH hatte seinerzeit über einen Streit zwischen einem U und dessen ehemaligen Bezirksvertreter zu entscheiden. Der U legte dem HV ein völlig unzureichendes Konvolut als Verzeichnis vor und bezeichnete es als „Buchauszug“. Hier urteilte der BGH, dass das vorgelegte Ver-zeichnis die Bezeichnung „Buchauszug“ nicht verdiene, weshalb der U zur Neuerteilung eines Buchauszugs verurteilt wurde. Denn ein Verzeichnis soll nach Ansicht des BGH dann nicht mehr die Bezeichnung „Buchauszug“ verdienen, wenn für den Provisionsanspruch des HV nach dem HVV erhebliche Angaben darüber fehlen, ob es sich um direkte oder indirekte Geschäfte handelt, welche Warenart geliefert wurde, und wenn der Buchauszug ferner Angaben über die Gründe für die Nichtausführung von Geschäften ebenso vermissen lässt wie Auftragsdaten, den Zeitpunkt der Geschäftsausführungen sowie die Angaben über Warenmenge und Preise (vgl. BGH, 20.02.1964 LS 5).

10.14 Der Unterscheidung des BGH zwischen einem unbrauchbaren und einem noch brauchharen Buchauszug fehlt jede dogmatische Begründung. Der BGH beschränkt sich vielmehr auf eine Feststellung. Hierfür gibt es jedoch weder im Gesetz, noch im Rahmen einer ansonsten möglichen Regelungslücke aus der Gesetzesbegründung einen irgend gearteten Ansatz. Ganz im Gegenteil lässt sich auch aus der Gesetzesbegründung zu § 87 c HGB ersehen, dass man sich seinerzeit eingehend mit den geltenden Regelungen des BGB und dessen Unzulänglichkeiten im Bereich des Handelsvertreterrechts befasst hat. Dass die Geltung von § 266 BGB in Bezug auf das HGB beschränkt werden sollte, ergibt sich gleichwohl nirgends. Die Annahme der Möglichkeit eines Buchauszugsergänzungsanspruchs ist daher vom geltenden Recht nicht gedeckt.

10.15 Würde der Anspruch auf Erteilung des Buchauszuges bei jedweder Lieferung des U teilweise untergehen mit der Folge, dass sich der HV auf einen Ergänzungsanspruch verweisen lassen müsste, so würde dies in der Praxis dazu führen, dass eines der wenigen zwingenden Schutzrechte zugunsten des HV leicht unterlaufen werden könnte. Der U hätte es in der Hand, ein insuffizientes Verzeichnis als Buchauszug zu bezeichnen und zu übermitteln. Dieses könnte er dann in der Hoffnung oder dem sicheren Wissen, dass der HV gar nicht die Ressourcen hat, alle fehlerhaften Angaben dezidiert zu rügen, derart unvollständig ausgestalten, dass der HV die ihm zustehenden Provisionszahlungen anhand dieses Verzeichnisses nicht ermitteln kann.

10.16 Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, als im heutigen Geschäftsleben im Zeitalter elektronisch gestützter Verarbeitungsprozesse die vervollständigte Neuerteilung eines Verzeichnisses unproblematisch möglich ist. So mag es in den 60er Jahren deutlich aufwändiger gewesen sein, einen Buchauszug erneut und vollständig zu erteilen. Dieses Problem stellt sich heutzutage nicht mehr. Unabhängig davon wäre dieser Umstand angesichts der eindeutigen gesetzgeberischen Wertentscheidung, die in § 266 BGB zum Ausdruck kommt, auch nicht dem HV als Gläubiger des zwingenden gesetzlichen Anspruchs auf Buchauszug anzulasten. Vielmehr ist es der U als Schuldner, der seine Geschäftsprozesse entsprechend einstellen und die Möglichkeit vorhalten muss, seinen Verpflichtungen nachzukommen.

zu LS 15 - verbindliche Vereinbarung der Grundsätze - vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 416;

zu LS 26 - Wirksamkeit einer Provisionsverzichtsklausel - vgl. OLG Frankfurt/Main, 18.02.1986 LS 1, 3 m.w.N.; vgl. aber OLG Oldenburg, 16.09.2010 LS 3 - ABV 1 - (Verstoß gegen § 87 a Abs. 3 HGB); OLG Hamm, 14.05.2018 LS 63 - LVM 7 - (Verstoß gegen § 87 a Abs. 3 HGB); OLG Karlsruhe, 06.05.2011 LS 1 - MLP 20 - (Verstoß gegen § 307 BGB); OLG Stuttgart, 29.06.2012 LS 17 - Wüstenrot 3 - (Verstoß gegen § 307 BGB);  LG Stuttgart, 03.08.2011 LS 74 - Wüstenrot 3 -; vgl. ferner Anm. 8.1 ff. zu OLG Köln, 17.08.2001; offengelassen von BGH, 21.10.2009 LS 18; 20.11.2002 LS 7 - Axa Colonia 2 -; 10.12.1997 LS 4 - Fertighaus -;

zu LS 27 - Praxis der Auslegung von Ausnahmebestimmungen - vgl. aber OLG Karlsruhe, 20.05.2003 LS 2 - DEVK 3 -; OLG Köln, 01.08.2003 LS 6 - DEVK 4 -; 12.02.2010 LS 9 - Axa 9 -;

zu LS 30 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 92 Rz. 79; - Abdingbarkeit des § 92 Abs. 4 HGB - vgl. OLG Frankfurt/Main, 08.01.2009 LS 3 m.w.N. - Atlanticlux 21 -; einschränkend Staub/Emde, HGB, 5.A., § 92 Rz. 77; Heymann/Froitzheim, HGB, 3.A., § 92 Rz. 12; Anm. 2.1 zu OLG Jena, 28.04.2009; Anm. 12.1 zu OLG Frankfurt/Main, 09.02.1960 (unbedingte Entstehung mit Eingang der maßgeblichen Prämie nach §§ 92 Abs. 4, 87 a Abs. 1 Satz 3 HGB unabdingbar); eingehend dazu auch Panzer, Provisions-, Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche des Versicherungsvertreters bei Maklereinbruch 2001, S. 35 ff., 41;

zu LS 31 vgl. aber OLG Oldenburg, 16.09.2010 LS 8 - ABV 1 -; a.A. nunmehr auch OLG Hamm, 14.05.2018 LS 63 - LVM 7 -;

zu LS 32 vgl. a.A. Graf von Westphalen, DB 00, 2255, 2256 f.; Anm. 8.1 ff. zu OLG Köln, 17.08.2001 - Axa Colonia 2 -;

zu LS 33 vgl. OLG Frankfurt/Main, 18.02.1986 LS 3 m.w.N.; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9. A., Kap. V Rz. 107; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 386; a.A. Evers, Anm. 11.1 ff. zu OLG Köln, 17.08.2001 - Axa Colonia 2 -;

zu LS 34 34.1 Die Annahme, der Verzicht auf die Zahlung erst später fällig werdender Provisionen entspreche auch dem gesetzlichen Leitbild, lässt sich aus dem Gesetz nicht ableiten. Der Gesetzgeber hat den Anspruch auf Überhangprovision für den VV nicht ausgeschlossen. Der Ausschluss beruht vielmehr auf einer bloßen Parteivereinbarung, so üblich sie für VVV in der Ausschließlichkeit auch sein mag (im Bereich der ungebundenen VV wird vielfach von einer Provisionsverzichtsklausel abgesehen).

34.2 Die Annahme führte dazu, dass der VV vom Gesetz schlechter gestellt würde als der HV. Denn würde nur der HV sich auf den Schutz der Vorschrift des § 87 a Abs. 3 HGB berufen können, wenn es um die Wirksamkeit einer Provisionsverichtklausel ginge, die Überhangprovisionen ausschließt, so verblieben diese nur dem HV, weil dem Ausschluss wegen Verstoßes gegen § 87 a Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 HGB die Wirksamkeit zu versagen wäre. Dagegen müsste der VV sich auf den AA verweisen lassen. Der AA vermag den Nachteil nicht auszugleichen, den ein Ansprüche aus § 87 a Abs. 3 HGB einschließender Provisionsverzicht mit sich bringt. Er steht nicht nur unter dem Vorbehalt der Billigkeit, den die Überhangprovision im Falle des § 87 a Abs. 3 HGB nicht kennt. Er unterliegt einer Maximierung durch den Ausgleichshöchstbetrag, die die Überhangprovision nicht kennt, was sich vor allem dann auswirkt, wenn der VVV nur wenige Monate dauert. Vor allem aber besteht er nicht, wenn der VV von sich aus gekündigt hat, ohne dass die Kündigung ausgleichserhaltend qualifiziert wäre. Dies bedeutet im Ergebnis, dass der VV nur um den Preis zu einem Wettbewerber des VU wechseln kann, auf seine Überhangprovisionen zu verzichten. Damit würde die Kündigung entgegen dem Leitbild der Vorschrift des § 89 Abs. 2 Satz 1, 2. HS HGB erschwert. Es kann nicht angenommen werden, dass die dem gesetzlichen Leitbild entspricht.

 
zu LS 36 - Erforderlichkeit einer Provisionsverzichtsklausel - vgl. OLG Düsseldorf, 01.07.1994 LS 6 m.w.N.; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rzz. 198 f.; Röhricht/Graf von Westphalen/Thume, HGB, 3.A., § 89 b Rz. 162; die Aussage, ein AA ist in der Allgemeinheit nicht haltbar (Anm. 6.2 zu OLG Düsseldorf, 01.07.1994);

zu LS 37 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 252;

zu LS 38 - Versicherungsverträge als AGB - vgl. Küstner/Thume, HdB-ADR, 8.A., Bd. II, Rzz. 149 f.; nicht aufrecht erhalten in Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rz. 197;

zu LS 39 vgl. aber die Anm. 8.7 zu OLG Köln, 17.08.2001 - Axa Colonia 2 -; Heymann/Froitzheim, HGB, 3.A., § 92 Rz. 12