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BAG, 04.12.2002 - 5 AZR 667/01 - (Urteil)

BAG, 04.12.2002 - 5 AZR 667/01 - (Urteil)
Fundstellen
HFR 03, 1101; USK 2002-48; AP Nr. 115 zu § 611 BGB Abhängigkeit; EzA Nr. 2 zu § 611 BGB 2002 Arbeitnehmerbegriff; BR/Meuer SGB IV § 7, 04-12-02; EzA-SD 2003, Nr. 11, 8; DB 03, 1386 LS; PERSONAL 03, Nr. 9, 60; NZA 03, 1112 LS; ARST 03, 259 LS; WzS 04, 182; NJOZ 03, 2642; Juris; BeckRS 03, 40743; Lexetius; prinz.law
Gesetz
§ 383 HGB; § 384 HGB; § 611 BGB
Stichworte
Abgrenzung Kommissionär / AN; Scheinselbständigkeit; Leistungserbringung durch Dritte; Einsatz von Hilfskräften; Hilfskräfte
Anmerkung
Vorinstanz LAG Berlin, 19.10.2001 - 19 Sa 1368/01 - 19 Sa 1445/01 - 19 Sa 1368/01; vgl. zu der Entscheidung BAG, NJW 02, 2411 = NZA 02, 787 = AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB Nr. 87 zu § 611 Arbeitnehmerbegriff

Im Streitfall enthielt der Kommissionsagenturvertrag u.a. die nachstehenden Klauseln

"1. Kommissionsvertrag
1.1. Die Firma unterhält in: Berlin M., Fil.-Nr. [...], ein Ladengeschäft zum Einzelhandel mit Backwaren und Begleitsortiment unter der Aufmachung "Backstube", nachfolgend als "Filiale" bezeichnet.
1.2. Der Kommissionär ist bereit, innerhalb der o.g. Filiale ausschließlich H-GmbH-Erzeugnisse, die von der Firma geliefert werden, zu verkaufen.
Der Kommissionär ist selbständiger Gewerbetreibender. Er führt alle Erzeugnisse in Kommission und verkauft in eigenem Namen und für Rechnung der Firma zum von der Firma festgelegten Preis. Das Preisrisiko trägt die Firma. Die Ware bleibt bis zum Verkauf an den Endverbraucher Eigentum der Firma. Eine Übernahme der Ware durch den Kommissionär als Käufer ist ausgeschlossen.
Dieser Vertrag ist an die Person des Kommissionärs und die oben genannte Filiale gebunden. Eine Vertragsübernahme durch Familienangehörige oder Rechtsnachfolger kann nur mit schriftlicher Zustimmung der Firma erfolgen. Verkaufs- und sonstiges Personal sind Sache des Kommissionärs, in eigenem Namen und für eigene Rechnung. Der Kommissionär ist zu persönlicher Tätigkeit nicht verpflichtet, er ist in der Verwendung seiner eigenen Arbeitskraft frei. Er steht für Vertragserfüllung durch seine Gehilfen ein und wird diese sorgfältig auswählen und überwachen. …
1.4. Die Zusammenarbeit setzt ein enges und vertrauliches Partnerschaftsverhältnis voraus. Der Kommissionär wird jeden Wohnungswechsel unverzüglich anzeigen. Der Kommissionär verkauft keine Erzeugnisse anderer Firmen in der o.g. Filiale und tritt im jeweiligen Kundeneinzugsbereich aller Filialen der Firma nicht in Wettbewerb zur Firma.
2. Einzelbestimmungen
2.1. Einrichtung der Verkaufsstelle und Betriebskosten
Die Firma stellt dem Kommissionär für die Dauer des Vertrags ihren unter 1.1. bezeichneten Verkaufsladen einschließlich Einrichtung zur Verfügung.
Die Einrichtungsgegenstände sowie Betriebsunterlagen bleiben Eigentum der Firma und dürfen ohne schriftliche Einwilligung der Firma nicht verändert werden. Der Kommissionär hat die Einrichtungsgegenstände pfleglich und sachgerecht zu behandeln und haftet für verschuldete Schäden.
Der Kommissionär zahlt eine monatliche Instandhaltungspauschale in Höhe von 1 % vom Umsatz, mindestens 100,-- DM.
Hilfsmittel, wie Tortenheber, Tortenplatten, Messer usw. sind bei Verschleiß oder Verlust vom Kommissionär zu ersetzen.
Das Verpackungsmaterial bezieht der Kommissionär über die Firma und trägt die Kosten. Weiter trägt der Kommissionär alle Reinigungskosten des Verkaufsladens, einschließlich Schaufenster, Einrichtungsgegenstände und Gerätschaften sowie Telefonkosten.
2.2. Verkaufszeiten
Der Kommissionär ist gehalten, den Laden während der im Verkaufsgebiet orts- und branchenüblichen Öffnungszeiten an allen Produktionstagen der Firma mit ausreichender Personalbesetzung offen zuhalten.
Kommt ein Kommissionär dieser Verpflichtung nicht nach, so darf die Firma unbeschadet aller Rechte und Ansprüche wegen dieser Vertragsverletzung jederzeit und jeweils im erforderlichen Umfang eigenes Personal einsetzen, dessen Kosten der Kommissionär zu tragen hat. …
2.4. Belieferung
Ausschließlich die Firma oder von ihr bestätigte Zulieferer werden dem Kommissionär zum Verkauf an Endverbraucher bestimmte Waren liefern. Die Lieferung erfolgt frei Haus.
Solange der Kommissionär Art und Menge der Belieferung nicht durch eigene Bestellung bestimmt, erfolgt diese nach bestem Ermessen der Firma. …
2.5.1. Die Firma gibt dem Kommissionär Einweisungen zur Aufmachung, Darbietung und räumlichen Platzierung der Waren, welche vom Kommissionär einzuhalten sind. …
2.5.5. Der Kommissionär ist verpflichtet, an den von der Firma angebotenen Schulungen selbst und mit seinem Personal teilzunehmen. Die Kosten der Schulung werden von der Firma getragen, während der Kommissionär die entstehenden Ausfälle für sich und sein Personal selbst trägt.
2.5.6. Das gesamte Verkaufspersonal des Kommissionärs hat H-Berufsbekleidung, einschließlich Kopfbedeckung zu tragen, welche die Firma dem Kommissionär gegen Berechnung des Selbstkostenpreises zur Verfügung stellt.
Es besteht Einigkeit darüber, dass diese Bekleidungsvorschrift zur Hygiene und für ein gutes äußeres Erscheinungsbild unverzichtbar ist, so dass der Kommissionär bei Nichtbeachtung für jeden Einzelfall (Person/Tag) eine Vertragsstrafe von 100,-- DM an die Firma zu zahlen verpflichtet ist.
2.6. Provision und Abrechnung
2.6.1. Der Kommissionär hat sämtliche Erlöse in der Kasse zu erfassen und mit der von ihm täglich zu erstellenden Kassenmeldung an die Firma täglich abzuführen auf das Firmenkonto bei …
2.6.2. Der Kommissionär erhält auf die zum Firmenabgabepreis belastete und verkaufte Ware folgende Provisionssätze: …
2.6.3. Der Kommissionär ist verpflichtet, jeweils am letzten Arbeitstag des Monats eine Inventur mit Artikelunterteilungen durchzuführen und am ersten Arbeitstag des Folgemonats an die Firma zu senden.
2.6.4. Die Provision schmälert sich um die Beträge aus einer monatlichen Abrechnungsdifferenz und aus einer Überschreitung des monatlichen Belieferungsumfanges an Fertigwaren und Aufbackwaren zulässigen Retouren. Für die Abrechnung ist ein Retoursatz von 8 % im ersten Monat, von 6 % im zweiten Monat und 4 % ab dem dritten Monat maßgebend.
2.6.5. Zur Kontrolle der Kommissionsgeschäfte und der Abrechnungen sind Bevollmächtigte der Firma jederzeit berechtigt, die Bestände, die Kasse samt Kassenrollen und die sonstigen Verkaufsunterlagen einzusehen und zu prüfen. Der Kommissionär hat die täglichen Kassenrollen 12 Monate lang aufzubewahren. …
2.8. Vertragsstrafe
Der Kommissionär verpflichtet sich, in dem Fall der Führung von Waren, die nicht Firmenerzeugnisse sind oder von der Firma geliefert worden sind, an die Firma eine Vertragsstrafe von 5.000,-- DM zu zahlen. Anspruch der Firma auf Ersatz nachweislichen, weitergehenden Schadens bleibt hiervon unberührt. Bei Verstößen gegen die im Punkt 2.9. aufgeführten Kündigungsgründe ist die Firma berechtigt, bis zu 5.000,-- DM Vertragsstrafe auszusprechen.
2.9. Vertragsdauer und Kündigung
Das Vertragsverhältnis beginnt am 01.04.1999 und besteht auf unbestimmte Zeit.
Der Vertrag kann beiderseitig während der ersten 6 Monate nach Übergabe des Verkaufsladens mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende und danach mit einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende jederzeit ohne Angabe von Gründen gekündigt werden. …"

zu LS 2 vgl. BAG, 15.12.1999 LS 3 m.w.N. - GdF Wüstenrot 4 -;

zu LS 6 vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Füller, HGB, 4.A., § 383 Rz. 12; Staub/Koller, HGB, 4.A., § 383 Rz. 4;

zu LS 7 vgl. Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen 2001, S. 192;

zu LS 16 vgl. Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5.A., § 384 Rz. 18; Staub/Koller, HGB, 4.A., § 384 Rz. 26;

zu LS 19 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 39.A., § 383 Rz. 2