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OLG Hamm, 21.07.2004 - 35 U 4/04 - (Urteil)

Fundstellen
EversOK*
Gesetz
§ 89 b Abs. 5 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB; § 242 BGB
Stichworte
- Westfälische Provinzial 5 -; AA des VV; Abgrenzung Vermittlungsprovision / Verwaltungsprovision; Anrechenbarkeit der Altersversorgung auf den AA; Direktversicherung; Lebensversicherung; Rückkaufswert im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung; Verwirkung des AA
Anmerkung
n. rkr.; Revisionsentscheidung BGH, 14.06.2006; Vorinstanz LG Münster, 14.08.2003; der Senat hatte die Revision nicht zugelassen; auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der BGH mit Beschluss vom 10.01.2006 die Revision insoweit zugelassen, als die Klage des VV in Höhe des Betrages erfolglos geblieben ist, der den vom AA abgesetzten Rückkaufswert der Direktversicherung übersteigt; hinsichtlich der anspruchsmindernden Berücksichtigung der Direktversicherung hat der BGH, die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen.

zu LS 2 vgl. OLG Bamberg, 01.03.1963 LS 10 m.w.N. - Künzel -; Küstner/Thume, HdB-ADR, Bd. II, 7.A. Rz. 427; dazu auch Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. VI Rz. 5;

zu LS 5 vgl. Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 89 b Rz. 77;

zu LS 6 vgl. OLG Hamm, 01.10.2003 LS 2 m.w.N. - LVM 1 -; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 89 b Rz. 80; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 224; a.A. Anm. 2.2 zu OLG Düsseldorf, 10.10.1958;

- zur Verjährung des Anspruchs auf Buchauszug - vgl. OLG Hamm, 23.03.2001 LS 2;

zu LS 7 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 224; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XIV Rz. 32;

zu LS 13 - Erleichterungsfunktion der Grundsätze - vgl. LG Köln, 04.07.1997 LS 6 m.w.N.; OLG Hamm, 15.12.2000 LS 12 - Nürnberger -;

- keine Bindungswirkung des VV - vgl. Anm. 25.1 zu OLG Hamm, 02.09.1999 - ZTG ./. Aral -;

zur Unwirksamkeit der Grundsätze nach Maßgabe des § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB vgl. auch OLG Hamm, 02.09.1999 LS 25 m.w.N. - Aral 4 -;

zu LS 15 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rzz. 77, 104;

zu LS 16 vgl. BGH, 04.05.1959 LS 1 m.w.N.;

zu LS 19 vgl. OLG München, 10.03.1993 LS 6 m.w.N.; LG Münster, 16.03.2005 LS 21 m.w.N. - Westfälische Provinzial 7 -; a.A. BFH, 23.11.1961 LS 10 - Feuersozietät 1 -; 03.10.1961 LS 14; FG Niedersachsen, 28.05.1998 LS 17;

Die unmittelbar auf das Neugeschäft gerichtete Arbeitsleistung des VV unterscheidet sich ihrer Natur nach nicht von der laufenden Bestandspflege, die mit Mitteln der Werbung, der Überredung, des Kundendienstes, der Beratung und Betreuung darauf gerichtet ist, den Bestand zu erhalten und Kündigungen und Auflösungen von Verträgen entgegenzuwirken (BFH, 03.10.1961 LS 14, 20).

zu LS 22 vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 63.A., vor § 305 Rz. 3;

zu LS 26 vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61.A., AGBGB § 5 Rz. 6f.;

zu LS 28 Exakt das Gegenteil ist der Fall. Es entspricht dem Konsens der Spitzenverbände der Versicherungswirtschaft und der Versicherungsvermittlung, dass die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr ungeachtet der verwendeten Bezeichnungen auch Vergütungsanteile für die Vermittlungstätigkeit des VV enthält (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 6.2 zu LG Osnabrück, 10.08.2001).

zu LS 31 - "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs (§ 89 b HGB)" als unabhängig vom Gesetz aufgestellte Regelung zur Ermittlung des AA - vgl. a.A. BGH, 21.05.1975 LS 19, 20; OLG Hamburg, 26.03.1992 LS 7, 8; LG Stuttgart, 23.09.1974 LS 11, 12;

31.1 Der 8. Senat des OLG Hamburg (26.03.1992 LS 4) ist ebenso wie eine Reihe weiterer Gerichte ohne weiteres davon ausgegangen, dass die "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs (§ 89 b HGB)" mit dem prozentualen Ansatz die Höhe des in der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr enthaltenen Vermittlungsanteils an der Vergütung regeln (vgl. OLG Hamburg, 26.03.1992 LS 4).

31.2 Darüber hinaus zeigt auch die Entwicklung der "Grundsätze", dass die Verbände die Parameter zur Ermittlung der Höhe des AA an den Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB fest gemacht haben (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 4.1 und 4.4 zu OLG Hamburg, 26.03.1992).

zu LS 33 vgl. OLG Hamm, 18.09.2008 LS 30 - Westfälische Provinzial 7 -; Küstner/Thume, HdB-ADR, Bd. II, 8.A. XX Rz. 21; ebenso Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XX Rz. 37; vgl. dazu aber die Anm. 31.1;

zu LS 35 vgl. BFH, 09.07.1998 LS 2 m.w.N. - DVAG 5 -; Buntjes/Geist, UStG, 7.A., § 4 Nr. 11. Rz. 34;

zu LS 36 vgl. FG Köln, 21.08.2002 LS 11; Sölch/Ringleb/Weyhmüller, UStG, Stand 9/2003, § 4 Nr. 11 Rz. 34; Rau/Dürrwächter/Flick/Geist/Schumann, UStG, § 4 Nr. 11 Rz.12; UStR-RiLi, Abschn. 75 (3) zu § 4 Nr. 11 UStG, BR-Drs. 696/04, S. 152 (Bestandspflege als berufstypische Leistung); vgl. aber BFH, 29.06.1987 LS 10 m.w.N., nach der eine Verwaltungstätigkeit des VV gerade nicht für den gesetzlichen Begriff des VV als wesentlich qualifiziert wird. Deshalb kann sie auch nicht als berufstypisch angesehen werden.

Die Bestandspflege stellt keine Verwaltung dar (vgl. dazu im Einzelnen BFH, 21.10.1971 LS 17; 13.07.1962 LS 1; 23.11.1961 LS 10; 03.10.1961 LS 14, 20; 19.02.1959 LS 4; FG Niedersachsen, 28.05.1998 LS 17; vgl. ferner Trinkhaus, HdB der Versicherungsvermittlung 1955, S. 217 mit FN 52; Panzer, Provisions-, Ausgleichs- und Schadensersatzansprüche des Versicherungsvertreters bei Maklereinbruch 2001, S. 183f.; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Baussparkassenvertreters 1998, Ziff. II.1.2.3, S. 37 ff.; Brachmann, ZfV 01, 335 ff.; vgl. dazu ferner die Anm. 7.3 f. zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -; Anm. 8.3 zu OLG Düsseldorf, 01.07.1994; Anm. 31.3 f. zu BGH, 19.11.1970).

zu LS 37 vgl. aber Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 150, vgl. auch § 87 Rz. 6 nach dessen zutreffender Ansicht die Bestandspflegeprovision als Vermittlungsentgelt zu qualifizieren ist, wenn sie erfolgsabhängig gewährt wird (vgl. dazu auch die Anm. 4.3 zu LG Osnabrück, 10.08.2001);

zu LS 39 vgl. a.A. KG, 06.03.1964 LS 11 m.w.N.; vgl. dazu auch Anm. 13.1 zu BGH, 22.12.2003;

zu LS 41 41.1 Im Streitfall hatte der VV vorgetragen, dass er für die Schadenbearbeitung ein gesondertes pauschales Entgelt für jeden einzelnen Schadensfall erhalten hat. Die Annahme des Senats, der VV werde durch die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr im Kfz-Geschäft im Hinblick auf die von ihm abgewickelten Kraftfahrzeugschäden vergütet wird.

41.2 Der Senat bildet das Recht entgegen der Vorschrift des § 87 b Abs. 3, 2. HS HGB fort, wenn er entscheidet, dass der VV bei einer gleich bleibenden Provision mit der für das erste Jahr gezahlten Provision vollständig für die Vermittlung des Versicherungsvertrages entgolten sei.

zu LS 43 vgl. aber OGH, 04.03.1986, der die Tätigkeiten der Bestandspflege in Gestalt der Anpassung bestehener Versicherungen an geänderte Verhältnisse (LS 20), der Aufrechterhaltung der Versicherungen LS 21) und der dadurch bedingten Vorbereitung von Neugeschäft (LS 22) als unverzichtbare Voraussetzung für eine erfolgreiche Tätigkeit des VV ansieht (LS 20), die darauf gerichtet ist, die Umsätze des Versicherers zu erweitern (LS 23); mit der Zielsetzung der Erweiterung der Umsätze ist eine solche Tätigkeit aber ohne weiteres der Vorschrift des § 86 Abs. 1 HGB zuzuordnen (vgl. dazu auch die Anm. 44);

zu LS 44 vgl. BAG, 20.09.2000 LS 8; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 86 Rz. 23; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 86 Rzz. 12, 13; a.A. Panzer, Provisions-, Ausgleichs-, und Schadensersatzansprüche des Versicherungsvertreters bei Maklereinbruch 2001, S. 184 m.w.N.;

Der VV schuldet seine Bemühungen um die Betreuung des Kunden als Teil der ihm nach Maßgabe der Vorschrift des § 86 Abs. 1 HGB obliegenden Pflicht, sich ständig um die Herbeiführung von Vermittlungen zu bemühen (vgl. dazu die Anm. 8 zu BAG, 20.09.2000, Anm. 3.2 zu OLG Koblenz, 27.04.1973, vgl. ferner die Anm. 5 zu LG Osnabrück, 04.12.2001; Anm. 6.1 zu OLG München, 10.03.1993 sowie die Anm. 31.6 zu BGH, 19.11.1970).

zu LS 47 Der Senat argumentiert gegen das gesetzliche Leitbild der Provision für vermittelte Dauerschuldverhältnisse, wenn er verneint, dass der VV für Folgegeschäfte eine Provision beanspruchen kann. Der Senat verkennt, dass der VV die Provision nach dem Gesetz nicht für einen Versicherungsvertrag erhält, sondern für ein Geschäft (§ 92 Abs. 3 HGB). Darunter ist das Rechtsverhältnis bis zum nächsten Kündigungstermin zu verstehen, aus dem der Versicherer einen Anspruch gegen den VN erworben hat, die Prämie zu zahlen. Nach der Vorschrift des § 87 b Abs. 3, 2. Halbsatz HGB hat der VV Anspruch auf weitere Provisionen, wenn der von ihm vermittelte Versicherungsvertrag über den nächsten Kündigungstermin hinaus mit der Folge fortbesteht, dass ein weiteres Geschäft zu Stande kommt.

zu LS 48 vgl. LG Köln, 09.01.2003 LS 21 - Axa Colonia 3 -; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 92 Rz. 4;

zu LS 51 vgl. a.A. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 84 Rz. 242;

51.1 Zwar ist die RiLi 86/653/EWG nicht ohne weiteres auf den VV anwendbar. Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch bei der Umsetzung dieser Richtlinie keinerlei Differenzierung nach den Rechtsvorschriften für Handels- und denjenigen für Versicherungsvertreter vorgenommen. Aus diesem Grunde ist davon auszugehen, dass die RiLi Nr. 86/653/EWG in Deutschland auch für den VV gilt (EuGH, 17.05.2017 LS 8 m.w.N. - ERGO 1 -; a.A. BGH, 21.02.2013 LS 3, 4, 5 - LVM 1 -; 23.11.2011 LS 1, 11 - DVAG 27 -vgl. dazu im Einzelnen Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 84 Rz. 242).

51.2 In der Tat erweist sich die Fortführung der Entscheidung des BGH vom 22.12.2003 mit der RiLi 86/653/EWG unvereinbar, weil diese den Provisionsverlusten die Funktion eines eigenen Tatbestandsmerkmals zuweist (vgl. dazu OGH, 20.02.2003 LS 5 zu der mit Art, 17 Abs. 2 RiLi 86/653/EWG gleichlautenden Vorschrift des § 24 Abs. 1 Nr. 1 - 3 HVertrG). Nach der RiLi 86/653/EWG kommt damit den Unternehmervorteilen i.S. des Art. 17 Abs. 2 lit. a Tiret 1 RiLi 86/653/EWG anspruchsbegründende Funktion zu. Art. 17 Abs. 2 lit. a Tiret 2 RiLi 86/653/EWG beschänkt die Berücksichtigung von Provisionsverlusten darauf, dass sie als ein Teilaspekt der Billigkeit zu prüfen sind. Dies hat zur Folge, dass dann, wenn die Unternehmervorteile i.S. des Art. 17 Abs. 2 lit. a Tiret 1 RiLi 86/653/EWG gegeben sind, grundsätzlich davon auszugehen ist, dass die Zuerkennung des AA auch der Billigkeit entspricht. Nach allgemeinen Regeln trägt der U die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass besondere Umstände den Ausgleich unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit mindern (BGH, 22.12.1960 LS 9). Aus diesem Grunde erscheint es mit der RiLi 86/653/EWG unvereinbar, dem VV die Darlegungs- und Beweislast dafür aufzuerlegen, dass und welchen Vermittlungsanteil die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr enthält.

zu LS 52 vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 92 Rz. 56;

zu LS 54 vgl. OLG Köln, 19.09.1996 LS 10 m.w.N.;

zu LS 58 vgl. Küstner/Thume, HdB-ADR, Bd. II, 7.A. Rz. 1221; ebenso Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. X Rz. 47

zu LS 61 vgl. LG Hannover, 28.05.2001 LS 41 m.w.N. - BHW 3 -; aber OLG München, 10.11.2010 LS 15