OLG Köln, Urteil, 17.08.2001 - 19 U 206/00 - EversOK



ECLI
ECLI:DE:OLGK:2001:0817.19U206.00.00
Gesetz
§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB; § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB; § 92 Abs. 2 HGB; § 92 a HGB; § 23 AGBG; § 9 AGBG; § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG; § 23 Abs. 1 AGBG; § 260 ZPO; § 288 ZPO; § 290 ZPO; § 138 Abs. 3 ZPO
Stichworte
- Axa Colonia 2 -; AA des VV; Wirksamkeit eines Provisionsverzichts; konkludenter Verzicht; stillschweigender Provisionsverzicht durch klagweise Geltendmachung des AA; Anrechenbarkeit der Altersversorgung auf den AA; Fälligkeitsdifferenz; Prüfung des VVV durch den Berufsverband; Schutzwürdigkeit des HV
Anmerkung


rkr.; Revisionsentscheidung BGH, 20.11.2002 - VIII ZR 211/01 -; Vorinstanz LG Köln, 23.05.2000 - 85 O 8/00 -; zu der Entscheidung vgl. die Besprechung von Emde, VersVerm 01, 440 und von Evers/Kiene, ZfV 02, 802;

zu LS 3 vgl. Küstner, "Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" Rzz. 24 ff.;

Nach der Rechtsprechung des BGH kann nicht grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sich Provisionen und AA ausschließen. Maßgeblich hierfür ist der Umstand, dass Überhangprovisionen grundsätzlich bei der Berechnung des AA nach § 89 b Abs. 1 HGB außer Betracht bleiben sollen (vgl. BGH, 23.10.1996 LS 5).

zu LS 4 vgl. die Anm. 3 zu dieser Entscheidung

Zumindest im Hinblick auf Überhangprovisionen, die der Vertreter nicht infolge Vertragsbeendigung verliert, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Anspruch auf Buchauszug nach Maßgabe des § 87 c HGB nicht mehr besteht.

zu LS 8 vgl. OLG Frankfurt/Main, 18.02.1986 LS 3 m.w.N.; OLG Köln, 01.08.2003 LS 5 - DEVK 4 -; Küstner, VW 01, 1882; Thume, BB 02, 1325, 1326; a.A. OLG Karlsruhe, 06.05.2011 LS 1 - MLP 20 -; LG Düsseldorf, 30.10.2009 LS 2 - Versiko 3 -; v. Westphalen, DB 00, 2255, 2256 f.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 92 Rz. 16; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 393; offengelassen von BGH, 20.11.2002 LS 7 - Axa Colonia 2 -;

8.1 Eine Klausel in einem Agenturvertrag hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht stand, wenn sie Provisionsansprüche des HV unter Verstoß gegen zwingendes Recht ausschließt (vgl. BGH, 10.12.1997 LS 5 - Fertighaus -). Aus diesem Grunde würde die Provisionsverzichtsklausel den VV nur dann nicht unangemessen benachteiligen, wenn sie sicherstellt, dass der VV keine ihm kraft zwingenden Rechts zustehenden Provisionsansprüche verliert. Diesen Anforderungen genügt die Klausel nicht.

8.2 Nach der Klausel soll jeder "weitere Anspruch" des VV auf irgendwelche Provisionen mit Vertragsbeendigung erlöschen. Was unter "weiterer Anspruch" gemeint ist, lässt die Klausel nicht zweifelsfrei erkennen. Dass unter dem Begriff "weiterer Anspruch" nur die nach Vertragsbeendigung erst entstehenden Ansprüche gemeint sind, erscheint ausgeschlossen. Denn dass ein Anspruch "erlöschen" soll, schließt zumindest begrifflich ein, dass er bereits entstanden ist. Würde man bereits entstandene Ansprüche ausklammern, so würde dies zudem bedeuten, dass dem VV die Provisionen aus von ihm vermittelten Versicherungen zumindest bis zum Ablauf der Versicherungsperiode zustehen würden, zu der die Versicherung nach Beendigung des Agenturvertrages erstmals kündbar ist. Maßgeblich hierfür ist der Umstand, dass die Provisionsansprüche ab dem 2. Versicherungsjahr bereits mit der Vermittlung des Versicherungsvertrages bedingt entstanden sind. Zum einen entspricht es aber nicht der Praxis, dem ausgeschiedenen VV die Provisionen ab dem 2. Versicherungsjahr noch bis zum nächsten Kündigungstermin der Versicherung nach Agenturvertragsbeendigung abzurechnen. Zum anderen lässt der Begriff "weitere Ansprüche" auch die Deutung zu, dass damit jeder bereits entstandene oder künftig entstehende weitere Anspruch auf Provision gemeint ist, der noch nicht infolge Erfüllung erloschen ist. Schließlich kann der Begriff auch dahin verstanden werden, dass jeder Anspruch gemeint ist, den der U bis zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung noch nicht durch Erteilung einer Abrechnung anerkannt hat.

8.3 Dass mit "weitere Ansprüche" nicht nur solche gemeint sind, die erst noch entstehen müssen, ergibt sich auch nicht zwingend aus der Ausnahmeregelung, nach der nur Erwerbsprovisionen aus eingereichten, bei Vertragsbeendigung aber noch nicht dokumentierten Anträgen nicht mit der Beendigung des Agenturvertrages "erlöschen", sondern noch fällig werden sollen. Der Ausnahmeregelung unterliegen mithin nur noch nicht entstandene Provisionsansprüche für das erste Versicherungsjahr (= Erwerbsprovision) aus Geschäften, die erst nach Vertragsbeendigung zu Stande kommen, weil die Anträge erst nach dem Ausscheiden des VV von dem U policiert und damit angenommen werden. Sollen demnach nur noch Ansprüche nicht "erlöschen", die nicht einmal bedingt entstanden sind, kann dies nur bedeuten, dass auch der Begriff "weitere Ansprüche" keinesfalls nur die nach Vertragsbeendigung erst entstehenden Provisionsansprüche des VV meint, sondern es ist davon auszugehen, dass mit "weiterer Anspruch" jeder bereits entstandene oder künftig entstehende Provisionsanspruch gemeint ist, der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung noch nicht infolge Erfüllung erloschen ist. Hiervon ist wohl auch der Senat ausgegangen, weil er keinen Raum gesehen hat für nach Vertragsbeendigung fällig werdende Provisionen aus während der Laufzeit des Vertrages geschlossenen Geschäften (vgl. dazu LS 3, 4 dieser Entscheidung).

8.4 Eine Klausel, die mit Vertragsbeendigung jeden Anspruch des VV auf Provision ausschließt, und zwar unabhängig davon, ob er bereits entstanden ist oder erst künftig entsteht, wenn er im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung noch nicht infolge Erfüllung erloschen ist, bewirkt, dass der VV entgegen der Vorschrift des § 87 a Abs. 3 HGB auch Provisionsansprüche verliert (OLG Hamm, 14.05.2018 LS 63 - LVM 7 -), und zwar für Geschäfte, für die die Prämie bei Vertragsbeendigung noch nicht eingegangen ist, aus der sich die Provision nach dem Agenturvertrag berechnet. In diesem Fall widerspricht der Ausschluss des Anspruchs auf Provision dem in § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB zum Ausdruck kommenden Grundsatz des Provisionserhalts (Giesler/Nauchütt/Sperrer, Handbuch Vertriebsrecht, 2.A., § 2 Rz. 1438). Danach steht dem VV der Anspruch auf Provision kraft zwingenden Rechts zu (§ 87 a Abs. 5 HGB).

8.5 Unter Zugrundelegung der jedenfalls für in Frage stehende Verstöße gegen zwingende Normen der §§ 84 ff. HGB auch im Individualprozess maßgeblichen kundenfeindlichsten Betrachtungsweise (vgl. dazu die Anm. 5.2 zu BGH, 10.12.1997 - Fertighaus -) ist davon auszugehen, dass der Erlöschensklausel auch Ansprüche des VV auf Provision aus teilweise oder vollständig abweichend vom Geschäftsinhalt ausgeführten Versicherungen unterliegen. Verliert der VV damit entgegen der Vorschrift des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB Ansprüche auf Provision durch die Klausel, steht damit gleichzeitig fest, dass die Erlöschensklausel den VV unangemessen i. S. des § 9 AGBG benachteiligt. Denn eine unangemessene Benachteiligung ist immer dann gegeben, wenn die Klausel in der für den Vertreter feindlichsten Auslegung gegen zwingende Vorschriften des Handelsvertreterrechts verstößt (vgl. dazu die Anm. 5.1 m.w.N. zu BGH, 10.12.1997 - Fertighaus -).

8.6 Versteht man die Verzichtsklausel im kundenfeindlichsten Sinn sogar dahingehend, dass ihr alle Provisionen und Ansprüche zum Opfer fallen, die der U bei der Beendigung des Agenturvertrags noch nicht abgerechnet hat (vgl. oben die Anm. 8.2 a. E.), so stellt es die Klausel letztlich in das Belieben des U, dem VV Provision vorzuenthalten oder nicht. Gleichzeitig erschwert sie die Ausübung des Kündigungsrechts durch den VV in einer mit der zwingenden Vorschrift des § 89 Abs. 2 Satz 1 HGB unvereinbaren Weise, weil der VV im Falle der Vertragsbeendigung alle Ansprüche verliert, die der U bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgerechnet hat. Auch insoweit benachteiligt die Klausel den VV unangemessen i. S. des § 307 BGB. Entgegen der Vorschrift des § 92 Abs. 4 HGB lässt die Klausel Ansprüche auf Provision für Geschäfte auch dann entfallen, wenn der VN die Prämie gezahlt hat, aus dem sich die Provision nach dem Agenturvertrag berechnet. Wie die Wertentscheidung des § 87 a Abs. 1 Satz 3 HGB erkennen lässt, ist der Provisionsanspruch des VV in diesen Fällen zwingend entstanden. Er kann daher nicht im Voraus vertraglich durch eine Verzichtsklausel abbedungen werden. Aber auch soweit der VV einen Anspruch auf Provision für eine Dienstleistung und Geschäftsbesorgung infolge Vertragsbeendigung verlieren sollte, nur weil hierüber noch nicht abgerechnet worden ist oder dieser bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Agenturvertrags nicht erfüllt ist, wird der VV durch die Verzichtsklausel unangemessen benachteiligt, weil er trotz Erbringung der Dienstleistung oder Geschäftsbesorgung den Anspruch auf Gegenleistung verliert, ohne dass dieser Nachteil durch anderweitige dem VV eingeräumte Vorteile ausgeglichen wird.

8.7 Auch der Ansicht, eine Provisionsverzichtsklausel benachteilige den VV jedenfalls dann nicht unangemessen, wenn die Entstehung des unbedingten Provisionsanspruchs nach dem VVV nicht an den Zeitpunkt der Zahlung der Versicherungsprämie (§ 92 Abs. 4 HGB) anknüpfe, sondern schon an die Vermittlung des Versicherungsvertrages (so OLG Hamm, 21.03.2011 LS 39 - Continentale 5 - unter Verweis auf BGH, 29.10.2009 LS 34 = NJW 10, 298 = Juris Tz. 27), kann nicht gefolgt werden. Die Provisionsbestimmungen der Versicherer machen den Bestand des Provisionsanspruchs des VV in den vom BGH entschiedenen Fällen davon abhängig, dass dem Versicherer auch die Prämie oder der Beitrag endgültig verbleibt (vgl. dazu die Anm. 12.5 zu BGH, 22.12.2003 - Westfälische Provinzial 3 -; vgl. ferner die Anm. 30 zu OLG Hamm, 01.10.2003 - LVM 1 -), anderenfalls ist die Provision zurückzuzahlen, so dass der Anspruch auf Provision nicht unbedingt entstanden ist. Wenn dann kann der Nachteil der Provisionsverzichtsklausel allenfalls durch den Umstand kompensiert werden, dass Abschlussprovisionen des VV diskontiert werden. Aber auch insoweit ist eine Kompensation zu verneinen, weil durch das Klauselwerk nicht sicher gestellt wird, dass der Vorteil der Diskontierung vollständig durch den den Nachteil der Provisionsverzichtskausel austariert wird.

zu LS 9 vgl. OLG Düsseldorf, 01.07.1994 LS 6 m.w.N.;

zu LS
10 vgl. OLG Frankfurt/Main, 11.02.2009 LS 3 m.w.N.; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 92 Rz. 9; einschränkend Staub/Emde, HGB, 5.A., § 92 Rz. 77; Heymann/Froitzheim, HGB, 3.A., § 92 Rz. 12; Anm. 2.1 zu OLG Jena, 28.04.2009; Anm. 12.1 zu OLG Frankfurt/Main, 09.02.1960;

zu LS 11 vgl. BAG, 04.07.1972 LS 8; OLG Hamm, 21.03.2011 LS 33 - Continentale 5 -; OLG Frankfurt/Main, 03.12.2010 LS 9 m.w.N. - ABV 2 -; a.A. OLG Karlsruhe, 06.05.2011 LS 1 - MLP 20 -; LG Köln, 30.06.2015 LS 14 - DEVK 10 -; vgl. aber OLG Oldenburg, 16.09.2010 LS 3 - ABV 1 -;

11.1 Die Ansicht, dass der AA nach Maßgabe des § 89 b HGB einen Provisionsverzicht kompensiert, begegnet bei näherer Betrachtung durchgreifenden Bedenken (zweifelnd auch OLG Oldenburg, 16.09.2010 LS 3 - ABV 1 -).

11.2 Dem Vertreter steht ein Anspruch auf Ausgleich nur bei Vorliegen eines begründeten Anlasses i. S. des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB zu, wenn er den Agenturvertrag selbst gekündigt hat, während der Anspruch auf Provision davon unabhängig ist, ob er den Agenturvertrag gekündigt hat oder nicht. Würde der VV tatsächlich den Agenturvertrag nur unter der Voraussetzung kündigen können, dass er auf bereits erworbene Provisionsansprüche verzichtet, so würde die Ausübung des Kündigungsrechts damit in wirtschaftlicher Hinsicht in all den Fällen erschwert, in denen ein begründeter Anlass zur ausgleichserhaltenden Kündigung nach Maßgabe des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB nicht gegeben ist. In diesem Fall liefe der vereinbarte Provisionsverzicht auf eine unzulässige Kündigungserschwerung hinaus. Nach der zwingenden Norm des § 89 Abs. 2 Satz 1, 2. HS HGB darf die Kündigungsfrist für den U nicht kürzer sein als für den Vertreter. Die Vorschrift bringt das allgemeine Verbot zum Ausdruck, dass die Kündigungsmöglichkeiten für den HV wirtschaftlich nicht unzulässig erschwert werden dürfen (KG, 26.06.1997 LS 6 m.w.N. - DVAG 4 - ). Insoweit kann von einer Kompensation schwerlich gesprochen werden.

11.3 Darüber hinaus erhält der VV wegen seiner Ansprüche auf Überhangprovision keinen AA. Maßgeblich hierfür ist die Erwägung, dass die den Überhangprovisionen zu Grunde liegenden Geschäfte keine nachvertraglichen Vorteile i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB begründen, weil sie während der Vertragszeit abgeschlossen worden sind (BGH, 10.12.1997 LS 4). Aus diesem Grunde kann auch insoweit schwerlich von einer Kompensation des infoge Provisionsverzichts erlittenen Nachteils durch den AA ausgegangen werden.

11.4 Ebensowenig überzeugend ist die Annahme, ein Provisionsverzicht werde jedenfalls dadurch kompensiert, dass der Vertretervorgänger auf die Folgeprovision verzichtet hat (ähnlich auch schon BGH, 04.12.1981 LS 8 m.w.N.). Denn diese Kompensation ist schon deshalb nicht geeignet, den Nachteil des Provisionsverzichts auszugleichen, weil der Verzicht nicht davon abhängig ist, ob dem Vertreter überhaupt Bestände eines Vorgängers bei Vertragsbeginn übertragen worden sind und ob und vor allem in welchem Umfang ihm hieraus Folgeprovisionen zugeflossen sind. Geht man mit dem Senat allgemein von einer Kompensation aus, so würde der Verzicht auf Provisionen aus einem erheblichen Bestand bereits dadurch ausgeglichen, dass dem VV nur ein Vertrag übertragen worden ist. Besteht aber allein die bei der zu unterstellenden vertreterfeindlichste Betrachtung gegebene Möglichkeit, dass der Wert der dem VV durch die Übertragung des Vorgängerbestandes zufließenden Folgeprovisionen auch nur annäherungsweise demjenigen entspricht, den der VV für den U aufgebaut hat, so kann auch insoweit von einer Kompensation des durch den Provisionsverzicht entstehenden Nachteils nicht gesprochen werden.

11.5 Umfassende Provisionsverzichtsklauseln, die auch für den Fall greifen sollen, dass ein AA nicht besteht und die dem VV wegen der Versicherungsperioden, für die der VN schon im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung unbedingt verpflichtet ist, den Versicherungsvertrag mit Prämien zu bedienen, die dieserhalb erworbenen Ansprüche auf Überhangprovision nehmen, begegnen daher durchgreifenden Bedenken im Hinblick auf ihre Wirksamkeit nach §§ 305 Abs. 1, 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB (vgl. auch LG Köln, 30.06.2015 LS 14 - DEVK 10 -).

zu LS 12 - stillschweigender Provisionsverzicht - vgl. BGH, 20.11.2002 LS 8 - Axa Colonia 2 -; OLG Köln, 30.01.2009 LS 33 - DEVK 6 -; vgl. aber auch LG Münster, 29.01.2014 LS 15, 16, 17, 18, 19 - LVM 5 -; zu den strengen Anforderungen an die Annahme eines konkludenten Verzichts des HV vgl. BGH, 29.11.1995 LS 4 m.w.N.;

zu LS 14 vgl. Zöller/Greger, ZPO, 22.A., § 288 Rz. 3;

zu LS 17 vgl. aber OLG Hamm, 14.05.2018 LS 67 - LVM 7 -; vgl. ferner Emde, Vertriebsrecht, 3.A., § 89 b HGB Rz. 559;

zu LS 19 vgl. OLG Düsseldorf, 24.02.1995 LS 18 m.w.N.; OLG Köln, 30.01.2009 LS 2 m.w.N.- DEVK 6 -; LG Köln, 09.01.2003 LS 36 - Axa Colonia 3 -;

zu LS 21 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rzz. 201ff.;

zu LS 22 vgl. die Anm. zu LS 19; a.A. Fuchs-Baumann, DB 01, 2131, 2135 ff., 2136, der einer in der Versicherungswirtschaft branchentypischen Anrechnungsklausel den Charakter einer Anwendungsregel beimisst.

zu LS 24 vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60.A., § 23 AGBG Rz. 1; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9.A., § 23 Rz. 7;

zu LS 26 vgl. OLG Köln, 01.08.2003 LS 12 - DEVK 4 -;

zu LS 28 vgl. Küstner, VersR 02, 513, 520; a.A. OLG Köln, 19.09.1996 LS 8 m.w.N.; vgl. dazu auch die Anm. 1.1.1 zu BGH, 17.11.1983 - Allianz 2 -;

zur Berücksichtigung vertragsfremder Umstände bei der Billigkeitsprüfung vgl. BGH, 23.05.1966 LS 3 m.w.N. - Allianz 1 -;

zu LS 29 vgl. OLG Celle, 16.05.2002 LS 28 - BHW 3 -; Küstner/von Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rzz. 1007, 1008;

zu LS 30 vgl. OLG Köln, 30.01.2009 LS 7 m.w.N. - DEVK 6 -;

zu LS 31 vgl. a.A. BGH, 23.05.1966 LS 11 m.w.N. - Allianz 1 -; OLG Oldenburg, 16.05.2002 LS 29 - BHW 3 -;

31.1 Es ist nicht nur mit dem Wortlaut des § 89 b HGB unvereinbar, dem AA Versorgungscharakter zuzumessen, sondern widerspricht auch Sinn und Zweck des Anspruchs, den HV für die Zuführung eines Kundenstamms zu vergüten, aus dem der U nach Vertragsbeendigung weitere Vorteile zieht (zu Sinn und Zweck des AA des HV vgl. BGH, 15.11.1984 LS 3a m.w.N. - Shell 8 -).

31.2 Allein daraus, dass die aus dem AA entfließende Geldforderung vom HV zur Finanzierung der Versorgung verwendet werden kann, lässt sich nicht auf die Rechtsnatur des AA schließen. Die Verwendung einer Geldforderung lässt den Charakter des zu Grunde liegenden Schuldverhältnisses unberührt (vgl. dazu auch die Anm. 11.2 zu BGH, 23.05.1966). Sähe man dies anders, müsste beispielsweise auch einem Unternehmenskaufvertrag Versorgungscharakter beigemessen werden, weil der U die ihm daraus zufließende Geldforderung ebenfalls zur Finanzierung seiner Altersversorgung verwenden kann.

31.3 Würde dem AA Versorgungscharakter beigemessen, so hätte dies auch zur Folge, dass die Vorschriften des BetrAVG auf den AA Anwendung finden müssen. Zutreffend wird jedoch verneint, dass die Mindestnormen des BetrAVG (vgl. dazu Höfer, BetrAVG, ART Rz. 2), d. h. die Vorschriften über Grund und Höhe der Unverfallbarkeit (§§ 1 und 2 BetrAVG) sowie das Auszehrungsverbot (§ 5 Abs. 1 BetrAVG), die flexiblen Altersgrenzen (§ 6 BetrAVG) sowie die Insolvenzsicherung (§§ 7 - 15 BetrAVG) und die in § 16 BetrAVG verankerte Anpassungsprüfungspflicht auf den AA des HV nach Maßgabe des § 89 b HGB Anwendung finden (vgl. nur Höfer, BetrAVG, ART Rz. 66).

zu LS 32 vgl. BGH, 13.03.1969 LS 4 m.w.N.;

zu LS 34 vgl. OLG Oldenburg, 13.05.2014 LS 21 - Münsterländische Versicherungsvermittlung 3 -; 01.10.2013 LS 39 m.w.N. - Münsterländische Versicherungsvermittlung 1 -;

Der VV war bei Klageerhebung 44 Jahre. Die Leistungen aus dem Versorgungswerk des U werden regelmäßig erst mit Vollendung des 65. Lebensjahres fällig (Ziffer 7 Abs. 1 VVR). Schon in Ansehung der sich damit ergebenden Fälligkeitsdifferenz von 21 Jahren erscheint es zweifelhaft, den vollen Anwartschaftsbarwert der Rente anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

zu LS 35 vgl. OLG Köln, 30.01.2009 LS 21 - DEVK 6 -; OLG München 16.11.2006 LS 9;

Es erscheint nicht unbedenklich anzunehmen, dass der VV im Hinblick auf die von dem U im Streitfall zugesagte Altersversorgung tatsächlich etwas ersparen konnte.

35.1 Nach den Bedingungen des dem Streitfall zu Grunde liegenden Versorgungswerkes sollte dem VV ein Versorgungsanspruch nur dann zustehen, wenn er mindestens zehn Tätigkeitsjahre in der Außenorganisation des U nachweisen kann (Ziffer 3.1 der VVR). Dies bedeutet, dass der VV im Streitfall während der ersten zehn Jahre seiner Tätigkeit überhaupt keine Aufwendungen für die Altersversorgung ersparen konnte, wenn er nicht Gefahr laufen wollte, im Falle einer vor Vollendung des 10. Tätigkeitsjahres von dem U ausgesprochenen Kündigung ohne eine Versorgung dazustehen.

35.2 Aber auch für den an die Unverfallbarkeit der Versorgungszusage anschließenden Zeitraum kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der VV etwas erspart hat. Nach Ziffer 4 VVR liegt der Bemessung des Ruhegeldes nur der vom VV selbst erarbeitete Bestand zu Grunde. Hinzu kommt, dass die Höhe der monatlichen Rente auch noch von der Anzahl der Tätigkeitsjahre abhängig ist. Erst nach einer Tätigkeitsdauer von 20 Jahren erreicht die Rente den Höchstsatz. Für jedes nicht vollendete Tätigkeitsjahr verringert sich die Rente nach Ziffer 5 VVR um 5 %. Dies bedeutet nicht nur, dass sich Bestandsveränderungen bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Agenturvertrages zu Lasten des Rentenanspruchs auswirken. Es bedeutet vor allem, dass der VV erst im Zeitpunkt der Beendigung der Zusammenarbeit in der Lage ist, seine Ruhegeldansprüche zu beziffern. Bei diesen Gegebenheiten kann er während der Laufzeit des Agenturvertrages zumindest nicht ausschließen, für den Versorgungsfall keine hinreichenden Bestände aufgebaut zu haben, die seine Altersversorgung auf der Basis der Versorgungszusage sicherstellen. Um das Risiko einer Unterversorgung so weit wie möglich auszuschließen, ist der VV daher gezwungen, neben der Versorgungszusage nach dem VVR eine möglichst allein ausreichende Altersversorgung aufzubauen. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, inwieweit der VV durch die Versorgungszusage wirklich entlastet wird.

zu LS 37 vgl. Küstner, VW 01, 416; Kurz WIP 96, 177;

zu LS 38 vgl. a.A. OLG Düsseldorf, 24.02.1995 LS 8 m.w.N.;

38.1 Soweit der Senat in Zweifel zieht, dass der VV sich durch seine Betriebstreue das Altersruhegeld verdient, ist anzumerken, dass er zur Rechtslage nach dem BetrAVG nicht Stellung genommen hat. Dieses hätte jedoch nahegelegen, zumal Ziffer 3.1 der VVR im Streitfall die Versorgungsleistungen des U davon abhängig gemacht hat, dass der VV der Ausschließlichkeitsorganisation des vertretenen U mindestens 10 anrechenbare Tätigkeitsjahre zugehört hat.

38.2 In einem Einlagebogen zu den VVR aus dem Monat Januar 1985, mit dem diese um eine Ziffer 13 ergänzt worden sind, hat der vertretene U zudem klargestellt, dass sich die Unverfallbarkeit der Versorgungsanwartschaft nach dem VVR nach den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 1 Abs. 1, 2 BetrAVG richtet. Dem Senat lag dieses Einlegeblatt offenbar nicht vor.

38.3 Jedenfalls wird heute höchstrichterlich nicht mehr in Zweifel gezogen, dass Ruhegeldanwartschaften aus einer betrieblichen Altersversorgung der Charakter eines Entgelts für die Betriebstreue des Versorgungsberechtigten zukommt (vgl. dazu nur BVerfG, 19.10.1983 LS 5 m.w.N.).

38.4 Mit der gesetzlichen Anerkennung einer betrieblichen Versorgungszusage als durch die Betriebstreue verdiente Leistung hat der Gesetzgeber in den Vorschriften der § 1 Abs. 1, 2 BetrAVG eine Wertentscheidung getroffen, die der Richter kraft seiner Bindung an Recht und Gesetz zu beachten hat (Art. 20 Abs. 3 GG). Im Rahmen der Prüfung der Billigkeit nach Maßgabe der Bestimmung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB besteht daher kein Wertungsspielraum für eine anspruchsmindernde Berücksichtigung einer unverfallbaren Versorgungszusage. Das Gericht muss vielmehr die Wertentscheidung des Gesetzgebers beachten. Ist aber die unverfallbare Anwartschaft zwingend als durch die Betriebstreue des VV verdiente Leistung ansehen, bleibt für eine anspruchsmindernde Berücksichtung der Versorungsleistung im Rahmen der Billigkeit kein Raum.

zu LS 39 vgl. Küstner, VW 01, 416;

Der Senat setzt sich nicht damit auseinander, dass die Versorgungszusage den Charakter einer besonders günstigen Vertragsbedingung dadurch verliert, dass der Vertreter sie erst durch eigene Leistungen verdient hat (vgl. dazu Evers/Kiene, ZfV 01, 618, 619). Es ist nicht erkennbar, welches der tragende Grund für die anspruchsmindernde Berücksichtigung der Versorgung sein soll.

zu LS 40 vgl. OLG Naumburg, 15.04.2003 LS 8 m.w.N.;

40.1 Der Senat kann im Ergebnis bei der Abwägung nicht darauf abstellen, dass die Parteien bei Abschluss des Vertrages darin einig waren, dass eine Anrechnung der Altersversorgung der Billigkeit entspricht. Hierfür bietet nämlich weder die Klausel der Ziff. V. der "Grundsätze Sach" eine Grundlage noch die Klausel in Ziff. 16.1 der VVR. Denn beiden ist nach zutreffender Auffassung des Senats die Wirksamkeit nach § 9 AGBG zu versagen.

40.2 Erweist sich die Anrechnungsklausel nach dem AGBG als unwirksam, steht einer geltungserhaltenden Reduzierung der Regelung in der Form, dass eine Einigkeit über die Anrechnung bestanden hat, der im Anwendungsbereich des AGBG geltende Grundsatz des Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion (vgl. dazu BGH, 03.11.1999 LS 37 - Aral 6 -) entgegen. Jede richterliche Rückführung einer den HV unangemessen benachteiligenden Anrechnungsklausel in einem HVV auf ein Maß, das der Inhaltskontrolle gerade noch standhalten würde, ist danach unzulässig (vgl. BGH, 10.12.1997 LS 9). Dies gilt auch dann, wenn der HVV eine so genannte salvatorische Klausel enthält, nach der sich die Parteien verpflichten, im Falle der Unwirksamkeit einer vertraglichen Bestimmung eine zulässige Klausel an ihre Stelle zu setzen, die wirtschaftlich der unwirksamen am nächsten kommt (vgl. KG, 13.08.1997 LS 8). Ausgenommen vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion sind lediglich Klauseln, die inhaltlich teilbar und jeweils gesondert aus sich verständlich sind (OLG München, 26.01.1994 LS 7).

40.3 Das AGBG will auf einen angemessenen Inhalt von Geschäftsbedingungen hinwirken und den Rechtsverkehr von unwirksamen und unerwünschten Bedingungen freihalten. Als Vertragspartner des Verwenders soll der Vertreter aus dem formularmäßigen Agenturvertrag selbst zuverlässig den Umfang seiner Rechte und Pflichten entnehmen können. Diese Ziele sind nur zu verwirklichen, wenn eine gegen § 9 AGBG verstoßende Klausel als insgesamt unwirksam angesehen wird, obgleich die Möglichkeit besteht, ihren Umfang dahingehend zu reduzieren, dass sie einer Inhaltskontrolle noch standhalten könnte. Sonst wäre die Verwendung unwirksamer AGB nahezu risikolos (vgl. OLG Hamm, 01.12.1983 LS 9). Bei diesen Gegebenheiten konnte der Senat nicht einfach von einer wirksamen Einigung der Parteien über die Anrechnung der Altersversorgung auf den AA ausgehen (so auch Zander/Pulverich, VersVerm 03, 12; ähnlich Emde, EWiR 03, 231, 232; a.A. wohl Küstner, VersR 04, 157, 160, nach dessen Ansicht kein Widerspruch bestehe zwischen der Annahme des Fehlens einer wirksamen Einigung auf der einen Seite und des Bestehens eines Einverständnisses der Parteien mit einer auf Billigkeitsgründen beruhenden Ausgleichsminderung auf der anderen Seite).

40.4 Der Senat hat im Übrigen bei seiner Abwägung völlig unberücksichtigt gelassen, dass der VV im Streitfall während der ersten zehn Jahre seiner Tätigkeit für den U überhaupt keine Anwartschaft erworben hätte, sofern er den Agenturvertrag gekündigt hätte. Ebenso hatte es der U während dieser Zeit in der Hand, durch Kündigung des Agenturvertrages die Belastung mit der Altersversorgung zu vermeiden.

40.5 Ebenso wenig hat der Senat bei seiner Abwägung erörtert, dass der HV nach dem Versorgungswerk des U keine Möglichkeit hatte, sich den Barwert der Altersversorgung durch Beleihung nutzbar zu machen. Nach Ziffer 13.1 der VVR können Ruhegeldansprüche weder verpfändet noch abgetreten werden. Eine erfolgte Verpfändung soll jedenfalls gegenüber dem U unwirksam sein. Ebensowenig besteht die Möglichkeit, zugesagte Renten zu kapitalisieren. Bei einer Fälligkeitsdifferenz zwischen dem Versorgungsfall und der Beendigung des Agenturvertrages wird eine Anrechenbarkeit der freiwilligen Leistungen des U für die Altersversorgung des HV jedoch als unzulässig angesehen, wenn eine Auszahlung der Rückkaufwerte nicht möglich ist (vgl. OLG Düsseldorf, 22.12.1995 LS 9 m.w.N.).

40.6 Schließlich hat der Senat bei seiner Abwägung unberücksichtigt gelassen, dass der VV trotz der ihm vom U zugesagten Versorgung nicht wirklich von dem Aufbau einer eigenen Altersversorgung entlastet worden ist, weil die Rente aus dem Versorgungswerk von der Höhe des vom VV geworbenen Bestandes abhängig und der VV daher vor Beendigung des Agenturvertrages nicht in der Lage war, die Größenordnung der Rente zu bestimmen (vgl. dazu auch die Anm. 35.1f. zu dieser Entscheidung).

zu LS 41 vgl. OLG Köln, 30.01.2009 LS 27;

zu LS 42 vgl. aber BGH, 23.05.1966 LS 30; vgl. ferner die Anm. 38.1 f. zu OLG Celle, 16.05.2002 - BHW 3 -;

Sieht man - wie der Senat in LS 35, 37 seiner Entscheidung - einen der tragenden Gründe für die anspruchsmindernde Berücksichtigung der Leistungen des U zur Altersversorgung des HV in der Vermeidung einer Doppelbelastung des U, so erscheint es inkonsequent, die unter Ausnutzung steuerlicher Gestaltungsspielräume erzielten Entlastungen unberücksichtigt zu lassen.

zur Berücksichtigung der steuerlichen Situation beim HV vgl. OLG Saarbrücken, 18.05.1988 LS 14 m.w.N.;

zu LS 43 43.1 Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, dass derjenige die Beweislast für die bei der Billigkeitsprüfung nach Maßgabe des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zu Grunde zu legenden Tatsachen trägt, der den jeweiligen Billigkeitsgesichtspunkt berücksichtigt wissen will (vgl. Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 120).

43.2 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 HGB gegeben, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Zahlung des sich danach ergebenden Betrages der Billigkeit entspricht (BGH, 26.11.1976 LS 3 m.w.N.). Dies folgt zwar nicht schon aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 89 b HGB (a.A. LG Würzburg, 14.07.1975 LS 16), ergibt sich aber aus Sinn und Zweck der Norm. Wegen des Charakters des AA als Vergütung für die Schaffung eines Kundenstamms entspricht es regelmäßig der Billigkeit i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB, dem HV einen AA zu gewähren, wenn die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung eines Anspruchs gegeben sind (BGH, 23.02.1967 LS 4 - Favorit -).

43.3 Für anspruchsmindernde Umstände trägt daher der U grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast (BGH, 29.03.1990 LS 5 m.w.N.). Der U muss daher darlegen und erforderlichenfalls beweisen, dass es sich bei einer Altersversorgung um eine ausschließlich auf sozialen Gründen beruhende zusätzliche Fürsorgeleistung und nicht zugleich um eine anteilige Vergütung für die vom HV geschuldete Tätigkeit handelt (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 165).

zu LS 44 Die vom U im Streitfall zugesagte Rente konnte gemäß Ziffer 13.1 der VVR weder verpfändet noch kapitalisiert werden. Allein aus diesem Grunde begegnet es durchgreifenden Bedenken, es als billig i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB anzusehen, die Rente zu Lasten des VV zu kapitalisieren, indem ihr Anwartschaftsbarwert ermittelt und insgesamt anspruchsmindernd in Ansatz gebracht wird.

Zum Abstellen auf den Kapitalwert der Altersversorgung bei der Anspruchsminderung vgl. LG Hannover, 28.05.2001 LS 41 m.w.N. - BHW 3 -