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BGH, 21.10.2009 - VIII ZR 286/07 - (Urteil)

Gesetz
§ 87 Abs. 1 HGB; § 87 Abs. 3 HGB; § 87 a Abs. 3 HGB; § 87 a Abs. 5 HGB; § 87 b Abs. 3 HGB; § 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB; § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB; § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB; § 133 BGB; § 157 BGB
Stichworte
Ausschluss von Überhangprovisionen; Abdingbarkeit von Provisionsansprüchen aus Dauerschuldverhältnissen; Überhangprovision; Provisionsverzichtsklausel; unangemessene Benachteiligung; Wirksamkeit einer Provisionsverzichtsklausel
Anmerkung
Vorinstanzen OLG Stuttgart, 04.10.2007; LG Stuttgart, 01.09.2006 - 33 O 41/05 KfH -

zu LS 1 vgl. Niebling, MDR 19, 907, 912; ders., NJ 13, 281; zur Unwirksamkeit auch einer formularmäßig vereinbarten hälftigen Provisionsminderung bei Vertragsende vgl. BAG, 20.02.2008 LS 13;

Verstößt eine formularvertragliche Regelung in einem HVV gegen zwingende Vorschriften der §§ 84 ff. HGB, so ist stets davon auszugehen, dass die Klausel den HV unangemessen benachteiligt (vgl. dazu die Anm. 5.1 m.w.N. zu BGH, 10.12.1997 - Fertighaus -).

zu LS 2 vgl. Heymann/Stöber, HGB, 3.A., § 87 b Rz. 14; aber BGH, 01.06.2005 LS 9 - LVM 1 -; a.A. LAG Hamm, 23.11.1983 LS 2 m.w.N. - Gaststätten-Info-Tafeln zum Stand der Bundesliga -; Anm. 2.2 ff. zu LAG Hamm, 23.11.1983 - Gaststätten-Info-Tafeln zum Stand der Bundesliga -;

zu LS 4 Nach § 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB entsteht der Provisionsanspruch des HV, sobald und soweit der U das mit dem Kunden geschlossene Geschäft ausführt (BGH, 11.07.1960 LS 2a m.w.N.). Bei Dauerschuldverhältnissen entsteht der Provisionsanspruch mit der jeweils vereinbarungsgemäß erbrachten einzelnen Leistung für den im Vertrag mit dem Kunden jeweils vorgesehenen Zeitraum und nicht erst mit Ende des Dauervertrages etwa infolge Ablaufs der Vertragszeit (vgl. dazu Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A. § 87 a Rz. 6; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 87 b Rz. 14; Baumbach/Hopt, HGB, 39.A. § 87 a Rz. 5; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 a Rzz. 19, 20; Oetker/Busche, HGB, 6.A., § 87 a Rz. 6; Küstner/Thume, HdB-VertR, BD. I, Kap. V Rz. 258 f.).

zu LS 6 vgl. auch OGH, 20.02.2003 LS 15, 16 - Unterhaltungselektronik -; Stötter, Recht der Handelsvertreter, 3.A., S. 156 a.E.;

zu LS 7 - zum Begriff Überhangprovision - vgl. Anm. 2.1 zu BGH, 10.12.1997; zur Überhangprovision aus Dauerschuldverhältnissen vgl. OLG Düsseldorf, 31.01.2020 LS 68, 69; Thume, BB 19, 835 ff.; vgl. aber auch Anm. 68.2 OLG Düsseldorf, 31.01.2020 - Mobilfunk 2 -;

zu LS 10 vgl. OLG Oldenburg, 16.09.2010 LS 8 - ABV 1 -; OLG Düsseldorf, 31.01.2020 LS 70 - Mobilfunk 2 -;

zu LS 17 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 Rz. 64; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 87 Rz. 11; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 87 Rz. 48; Baumbach/Hopt, HGB, 39.A., § 87 Rz. 48;

zu LS 18 vgl. BGH, 20.11.2002 LS 7 - Axa Colonia 2 -; OLG Hamm, 14.05.2018 LS 62 - LVM 7 -; AG München, 14.09.2018 LS 6 - Stadtsparkasse München 1 -;

zu LS
19 - Ausschluss durch Individualabrede - vgl. Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. V Rz. 481; - Ausschluss in formularmäßigen VVV - vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 92 Rz. 16; Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGB-Recht, 10.A., Anh. § 310 Rz. 408;

19.1 Nach verschiedentlich vertretener Auffassung soll eine abweichende Geschäftsausführung einen regulären Provisionsanspruch zu einer Überhangprovision oder gar nachvertraglichen Provision machen (vgl. BFH, 19.08.1982 LS 15; OLG Hamm, 14.05.2018 LS 63 - LVM 7 -). Dem kann nicht beigetreten werden.

19.2 Wird ein provisionspflichtiges Geschäfts nicht oder nicht so ausgeführt, wie es abgeschlossen worden ist, entsteht der Provisionsanspruch des HV unabhängig von der tatsächlichen Geschäftsausführung in dem Moment, in dem der U das Geschäft nach dem geschlossenen Inhalt hätte ausführen müssen. Durch eine verspätete Geschäftsausführung wird der der Provisionsanspruch nicht zu einem Anspruch auf Überhangprovision oder auf nachvertragliche Provision (vgl. dazu die Anm. 14.4 zu OLG Hamburg, 11.10.2000 - Axel Springer Verlag 1 -).

zu LS 20 Im Streitfall vertrat der U den Standpunkt, § 87 a Abs. 3 HGB sei auf die in Frage stehenden besonderen Vertragsbeziehungen beim Vertrieb von Telekommunikationsdienstleistungen nicht anwendbar; die Vorschrift sei auf Warenvertreter zugeschnitten und könne für die atypische Vermittlungstätigkeit eines HV, dessen Aufgabe in der Herstellung einer Rahmenbeziehung zwischen Kunden und Telefongesellschaft bestehe, keine Geltung beanspruchen.

zu LS 23 vgl. OLG Hamm, 14.05.2018 LS 63 - LVM 7 -;

zu LS 25 vgl. Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 87 a Rz. 26; Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9.A., § 87 a Rz. 6;

zu LS 29 vgl. OLG Oldenburg, 16.09.2010 LS 8 m.w.N. - ABV 1 -; OLG Hamm, 14.05.2018 LS 63 m.w.N. - LVM 7 -; OLG Düsseldorf, 31.01.2020 LS 70 - Mobilfunk -;

zu LS 32 - Erforderlichkeit einer Provisionsverzichtsklausel - vgl. OLG Düsseldorf, 01.07.1994 LS 6 m.w.N.; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rzz. 198 ff.; Röhricht/Graf von Westphalen/Thume, HGB, 3.A. § 89 b Rz. 162; Emde, Vertriebsrecht, 3.A., § 89 b HGB Rz. 553; die Aussage, ausgleichsfähige Provisionsverluste des VV kämen nur dann in Betracht, wenn der Agenturvertrag eine Provisionsverzichtskausel enthalte, ist in der Allgemeinheit nicht haltbar (Anm. 6.2 zu OLG Düsseldorf, 01.07.1994);

zu LS 33 vgl. aber BGH, 20.11.2002 LS 7 - Axa Colonia 1 -;

zu LS 34 vgl. Anm. 8.7 zu OLG Köln, 17.08.2001 - Axa Colonia 2 -; OLG Hamm, 21.03.2011 LS 39 - Continentale 5 -, wonach diese Regelung die unangemessene Benachteiligung durch eine Provisionsverzichtsklausel zu kompensieren geeignet sein soll; vgl. aber auch OLG Karlsruhe, 06.05.2011 LS 1 - MLP 20 -;

34.1 Die Ansicht des Senats, im Streitfall BGH, 22.12.2003 - Westfälische Provinzial 3 - sei die Entstehung eines unbedingten Provisionsanspruchs ("Abschlussprovision") nicht an den Zeitpunkt der Ausführung des Geschäfts (§ 87 a Abs. 1, Abs. 3 HGB) geknüpft worden, sondern an die Vermittlung des Versicherungsvertrages, für die bereits die Aufnahme eines ordnungsgemäßen Antrags genügen sollte, lässt sich anhand der dort zugrunde liegenden Provisionsbestimmungen (Anm. 11 zu OLG Hamm, 29.01.2003 - Westfälische Provinzial 3 -) nicht verifizieren. Denn der Anspruch auf Abschlussprovision sollte nach Ziff. I.7 der dortigen Provisionsbestimmungen entsprechend § 92 Abs. 4 HGB erst mit Eingang der Prämie unbedingt werden, aus der sie sich berechnet. Deshalb sollte der VV zur Rückzahlung derselben verpflichtet sein, wenn die zum unbedingten Erwerb des Anspruchs erforderlichen Beiträge nicht eingehen, etwa weil der Versicherungsvertrag aufgehoben wird. Unbeschadet dessen steht die Ansicht des Senats auch in einem gewissen Spannungsverhältnis dazu, dass der Senat dem VU im Streitfall bei der Abfassung seiner Provisionsbestimmungen ein "Redaktionsversehen" attestieren musste, um das gewünschte Ergebnis zu tragen (BGH, 22.12.2003 LS 9 - Westfälische Provinzial 3 -).

34.2 D
arüber hinaus ist der VV im dortigen Streitfall auch nicht nur durch eine Abschlussprovision vergütet worden, sondern auch durch eine Provision ab dem 2. Versicherungsjahr (dort als Verwaltungsprovision bezeichnet). In Ziffer III.2. Satz 1 der Provisionsbestimmungen war ausdrücklich geregelt, dass sich auch die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr aus den Beiträgen errechnet. In Ziffer III.2. letzter Satz der Provisionsbestimmungen (Anm. 11 zu OLG Hamm, 29.01.2003 - Westfälische Provinzial 3 -) hieß es ferner, dass der Anspruch auf Provision erlischt oder sich ermäßigt, wenn ein Versicherungsvertrag aufgehoben wird, Beiträge ermäßigt werden oder bereits entrichtete Beiträge oder Teile derselben zurückgezahlt werden, soweit es sich nicht um allgemeine Überschussbeteiligungen handelt.

34.3 Da die Ansicht des Senats unberücksichtigt lässt, dass sowohl der unbedingte Erwerb der Abschlussprovision als auch der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr den Eingang der Prämie voraussetzt, kann aus dem Obiter dieser Entscheidung nicht allgemein abgeleitet werden, dass gängige Provisionsverzichtsklauseln in VVV einer Inhaltskontrolle am Maßstab der Vorschriften des § 307 BGB i.V.m. § 87 a Abs. 3 HGB Stand halten (so aber wohl Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. V Rz. 482; ebenso wohl Flohr/Wauschkuhn, Vertriebsrecht, 2.A., § 89 b Rz. 361 bei FN 778 und 780). Vielmehr ist mit der im Vordringen begriffenen Ansicht davon auszugehen, dass Provisionsverzichtsklauseln, die Fälle des § 87 a Abs. 3 HGB nicht ausnehmen, wegen Verletzung der Vorschrift des § 87 a Abs. 5 HGB nach § 307 BGB die Wirksamkeit zu versagen ist (vgl. dazu OLG Oldenburg, 16.09.2010 LS 8 - ABV 1 -; OLG Hamm, 14.05.2018 LS 63 - LVM 7 -; OLG Karlsruhe, 06.05.2011 LS 1 - MLP 20 -; LG Köln, 30.06.2015 LS 14 - DEVK 10 -; LG Düsseldorf, 30.10.2009 LS 2 - Versiko 3 -; LG Heilbronn, 18.11.2011 LS 1, 2 - AVB 3 -; LG Stuttgart, 18.12.2014 LS 3, 4 - Wüstenrot 3 -; Flohr/Wauschkuhn/Fröhlich, Vertriebsrecht, 2.A., § 87 a Rz. 6, 69; Heymann/Froitzheim, HGB, 3.A., § 92 Rz. 13; Daum, VersR 11, 565, 566; Anm. 8.1 ff. (Verstoß gegen § 307 BGB i.V.m. § 87 a Abs. 3 HGB), Anm. 11.5 zu OLG Köln, 17.08.2001 - Axa Colonia 2 -; weitergehend v. Westphalen, DB 00, 2255, 2256 f.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 92 Rz. 10, nach denen ein formularmäßiger Verzicht den VV grundsätzlich unangemessen benachteilige).

34.4 Soweit aus der Entscheidung abgeleitet wird, dass die Unwirksamkeit nach § 87 a Abs. 5 HGB vermieden werden kann, indem die Provision mit der Vermittlung des Vertrages fällig gestellt wird, so dass Überhangprovisionen erst gar nicht entstehen können (vgl. Emde, Vertriebsrecht, 3.A., § 89 b Rz. 558), erweist sich dies nicht als hilfreich. Dies gilt weniger wegen des Umstandes, dass es darauf ankommen würde, wie der Begriff der Vermittlung definiert wird und ob sie oder die Fälligkeit provisionsschädlich in den Zeitraum nach Vertragsende und folglich in den Zeitraum nach Verzichtseintritt verzögert werden könnte (so die Überlegung von Emde, Vertriebsrecht, 3.A. § 89 b Rz. 558, der den Fall bemüht, das der vom VV aufgenommene Antrag des Kunden um 23:59 Uhr des letzten Tages der Laufzeit des HVV beim U eingeht, der Anspruch aber erst am nächsten Tag eintritt, also nach dem vereinbarten Vertragsende). Denn einerseits würde das VU mit einer derartigen Provisionsabrede Gefahr laufen, dass der VV allein für die Einholung eines Antrags vergütet wird, das VU somit selbst dann Provision zu zahlen verpflichtet wäre, wenn es die Policierung des ihm angetragenen Geschäfts nach freiem Ermessen ablehnt. Zudem würde eine Abrede, nach der die unbedingte Entstehung des Provisionsanspruchs des VV vom Eingang der Prämie des VN unabhängig wäre, jedenfalls im Lebens- und Krankenvollversicherungsgeschäft mit der zwingenden Norm des § 49 VAG nicht zu vereinbaren und daher unwirksam sein. Und schließlich stellen sich Risiken einer abweichenden Ausführung des Geschäfts auch für den Fall, dass das VU einen verspätet eingehenden Widerruf des VN als gegen sich wirksam gelten lässt, so dass auch diesem Umstand Rechnung getragen werden müsste.

zur Wirksamkeit einer Provisionsverzichtsklausel vgl. OLG Frankfurt/Main, 18.02.1986 LS 3 m.w.N.;

zu LS 41 vgl. OLG Düsseldorf, 11.01.1977 LS 2 m.w.N.; a.A. OLG Düsseldorf, 23.04.1974 LS 3; Anm. 2.1 ff. zu LAG Hamm, 23.11.1983 -Gaststätten-Info-Tafeln zum Stand der Bundesliga ;

zu LS 44 vgl. Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. V Rz. 367; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 b Rz. 32;

zu LS 46 vgl. aber Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 87 b Rz. 11; Schlegelberger/Schröder, HGB, 5.A., § 87 b Rz. 14a; a.A. Anm. 2.2 ff. zu LAG Hamm, 23.11.1983 - Gaststätten-Info-Tafeln zum Stand der Bundesliga -;

zu LS 47 vgl. Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. V Rz. 367; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 b Rz. 44;

zu LS 48 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 b Rz. 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 87 b Rz. 35; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 87 b Rz. 16; so auch Baumbach/Hopt, HGB, 39.A., § 87 b Rz. 17 (unter stillschweigender Aufgabe seiner früheren gegenteiligen Auffassung, vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 29.A., § 87 b Rz. 17); Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9.A., § 87 b Rz. 4 (unter stillschweigender Aufgabe seiner früheren Ansicht, dass eine Begrenzung entsprechend § 87 Abs. 3 HGB vorzunehmen sei, vgl. dazu Koller/Roth/Morck, HGB, 6.A., § 87 b Rz. 4; a.A. OLG Düsseldorf, 23.04.1974 LS 3; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 87 b Rz. 11; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 87 b Rz. 14a; Anm. 2.1 ff. zu OLG Hamm, 23.11.1983;

zu LS 49 vgl. ablehnend Baumbach/Hopt, HGB, 39.A., § 87 b Rz. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 87 b Rz. 31; Küstner/Thume, HdB-ADR, Bd. I, 3.A., Rzz. 1041 f.; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. V Rzz. 356 ff.; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 b Rz. 33; Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9.A., § 87 b Rz. 4;

zu LS 50 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 39.A., § 87 b Rz. 17; Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9.A., § 87 b Rz. 4 (unter stillschweigender Aufgabe seiner früheren Ansicht, dass eine Begrenzung entsprechend § 87 Abs. 3 HGB vorzunehmen sei, vgl. dazu Koller/Roth/Morck, HGB, 6.A., § 87 b Rz. 4); a.A. Staub/Brüggemann, § 87 b Rz. 11;

zu LS 52 vgl. BT-Drs. I/3856, S. 23 f.;

zu LS 54 vgl. BT-Drs. I/3856, S. 23;

zu LS 55 vgl. BT-Drs. I/3856, S. 24; LAG Berlin-Brandenburg, 08.05.2015 LS 30; LAG Hamm, 23.11.1983 LS 8 m.w.N. - Gaststätten-Info-Tafeln zum Stand der Bundesliga -;

zu LS 57 vgl. OLG Hamm, 14.05.2018 LS 71 - LVM 7 -;

zu LS 58 vgl. OLG Hamm, 14.05.2018 LS 71 - LVM 7 -;

zu LS 60 Nach dem HVV erhielt der HV die Provision für die aktive Betreuung des Kundenstamms.