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OLG Hamm, 11.02.2000 - 35 U 45/99 - (Urteil)

ECLI
ECLI:DE:OLGHAM:2000:0211.35U45.99.00
Fundstellen
EversOK; JR 02, 71; HVR Nr. 972; Wolters Kluwer; Juris; BeckRS 00, 14387; openJur; NRWE
Gesetz
§ 89 b HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB; § 87 Abs. 4 HGB; § 287 ZPO
Stichworte
- Aral 7 -; AA des TStH; Basisjahr; Aral-Studie; Allensbach; Allensbach- Studie; Schätzgrundlage; MAFO; MAFO-Studie; Stammkundenumsatzanteil; Stammkundenprovisionsanteil; Darlegungs- und Beweislast; Kartenkunde; Kundenkarte; Kreditkartenkunde; neuer Kunde; Neukunde; Altkunde; Mitursächlichkeit des TStH für die Kundenwerbung; Provisionsaufschlüsselungsklausel; Inkasso; Inkassoprovision als Vermittlungsprovision; Abwanderungsquote 20 %; Prognosezeitraum 4 Jahre; Sogwirkung der Marke; Aufwendungen für die allgemeine Werbung; Markenwerbung; Produktwerbung; Investitionskosten; Standortinvestition; Abzinsung
Anmerkung


rkr.; Revisionsentscheidung BGH, 10.07.2002; zu der Entscheidung vgl. auch die Anm. Olzen, JR 02, 45;

zu neuen Urteilen bez. Inkassosystemen der Tankstellenhalter vgl. Thume in IHR 16, 75;

zu LS 1 - Basisjahr - vgl. OLG Hamburg, 08.07.1982 LS 1 m.w.N. - Shell 6 -

zu LS 9 9.1 Es ist unnötig, Stammkunden namentlich festzustellen, indem der Halter des jeweiligen Fahrzeugs ermittelt wird. Zum einen kann es im anonymen Massengeschäft nicht auf den Namen des Kunden ankommen.

9.2 Zum hat der Senat nicht erörtert, ob man nicht auch dann, wenn statt des Halters andere Personen (Familienmitglieder; Lebenspartner; Mitarbeiter; Freunde) das Fahrzeug benutzen, bei der ausgleichsrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung eine Geschäftsverbindung zu einem Stammkunden i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 HGB zugunsten des TStH wird vermuten müssen. Denn wer das Fahrzeug betankt, wird mit Rücksicht auf den Kreis der Nutzer eines Fahrzeugs tatsächlich mehr oder weniger von Zufällen abhängig sein, anders als dies bei der Entscheidung über den Erwerb eines Neuwagen der Fall ist (vgl. dazu aber BGH, 05.06.1996 LS 34 - Fiat/Lancia -). Die tatsächliche Vermutung wäre allenfalls dann erschüttert, wenn der Halter das Fahrzeug typischerweise Personen zur Nutzung überlässt, die die Station auf eigenen Entschluss aufsuchen, etwa die Kunden des das Fahrzeug haltenden Mietwagenunternehmers.

zu LS 11 vgl. aber KG, 27.04.2001 LS 18, das die Anwendung der MAFO-Studie als bedenklich ansieht, weil nicht erkennbar ist, ob sie den Stammkundenbegriff des BGH zu Grunde legt;

zu LS 20 vgl. BGH, 08.07.1998 LS 7 m.w.N. - Elf 1 -; OLG München, 22.12.2000 LS 23 - Aral 8 -; vgl. aber OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 19 -Esso 5 -;

zu LS 21 vgl. a.A. KG, 20.01.2003 LS 15 - Shell 19 -; vgl. ferner die Anm. zu BGH, 08.07.1998 LS 9 - Elf 1 -;

zu LS 26 vgl. a.A. OLG München, 22.12.2000 LS 27 - Aral 8 -; LG Frankfurt/Main, 19.07.1999 LS 8 - Shell 13 -;

26.1 Für die Werbung eines Kreditkartenkunden ist die Leistung des TStH nicht mitursächlich, wenn der Kunde das maßgebliche Erstgeschäft (vgl. dazu OLG München, 14.10.1987 LS 12 - Agip -; bereits mit dem U geschlossen hat oder wenn er fest entschlossen ist, das Geschäft zu tätigen (BGH, 05.06.1996 LS 30 m.w.N.).

26.2 Der isolierte Abschluss eines Kartenvertrages kann nicht als Erstgeschäft angesehen werden, weil es sich nicht um ein Mineralölabsatzgeschäft handelt und damit kein Geschäft der gleichen Art i. S. des § 87 Abs. 1 Satz 1, 2. HS HGB vorliegt.

26.3 Auf der anderen Seite ist aber davon auszugehen, dass der Kartenkunde das maßgebliche Erstgeschäft bereits anlässlich des Erwerbs der Karte getätigt hat. Wie jedem HV obliegt auch dem TStH grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, den Kunden für den vertretenen U geworben zu haben. Der TStH muss also darlegen, dass der Kunde auch für die vertretene Mineralölgesellschaft neu geworben worden ist (Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter, 1998, Rz. 962). Deshalb sind jedenfalls an die Darlegung der Neukundeneigenschaft der so genannten Kartenkunden bei der Prüfung des AA des TStH höhere Anforderungen zu stellen. Bei den Kartenkunden handelt es sich nicht um anonyme Kunden. Deshalb kann von dem TStH verlangt werden, im Hinblick auf die Umsätze der Kartenkunden darzulegen, dass er das Erstgeschäft mit diesen Kunden vermittelt hat oder dass die Voraussetzungen einer Intensivierung der Geschäftsverbindung mit dem Kunden nach Maßgabe des § 89 b Abs. 1 Satz 2 HGB gegeben sind.

zu LS 27 27.1 Ausgleichsrechtlich ist der Abschluss eines Kartenvertrages einer Listungsvereinbarung gleichzustellen, die einer Mitursächlichkeit der Tätigkeit des HV für die Werbung des Kunden nicht entgegensteht (LG Mönchengladbach, 25.03.1993 LS 1 m.w.N.), weil sie den Kunden nicht zum Bezug der Ware verpflichtet.

27.2 Im Allgemeinen wird man zwar davon ausgehen können, dass ein Kartenkunde zum Geschäftsabschluss fest entschlossen ist, so dass insofern eine Mitusächlichkeit der Leistung des TStH für die Werbung des Kunden ausscheidet. Dies gilt jedoch nicht, wenn der TStH die Karte für mehrere verschiedene Markenkraftstoffe konkurrierender U verwenden kann oder er über mehrere Karten verfügt, die jeweils nur für die bestimmte Marke verwendbar sind. Unter diesen Umständen ist das Offenhalten und Betreiben der Station durch den TStH mitursächlich für den Entschluss, den Kraftstoff der Marke des vertretenen U zu kaufen. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kunde zum Abschluss des Erstgeschäfts bei dem vertretenen U fest entschlossen ist. Er wird seine Entscheidung, bei welcher Station er seinen Bedarf deckt, davon abhängig machen, welche Station geöffnet ist. Auch wenn in diesen Fällen eine Mitursächlichkeit der Tätigkeit des TStH nicht ausgeschlossen werden kann, kommt dem Umstand der Kartenwerbung unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit anspruchsmindernde Bedeutung zu, wie dies entgegen OLG Düsseldorf (05.02.1988 LS 3 m.w.N.) auch für Listungen gelten muss.

zu LS 30 vgl. OLG Hamm, 02.09.1999 LS 1 m.w.N. - ZTG ./. Aral -;

zu LS 31 vgl. OLG Hamm, 02.09.1999 LS 34 - ZTG ./. Aral -; 29.01.2003 Anm. 10.1 - Westfälische Provinzial 3 -; LG Dortmund, 20.11.1998 LS 6 - Aral 4 -; Anm. 8 zu LG Münster, 18.01.2002 - Westfälische Provinzial 3 -; Anm. 2.1 zu LG Köln, 07.12.2001;

zu LS 32 vgl. BGH, 06.08.1997 LS 29 m.w.N. - BP 1 -;

zu LS 33 vgl. LG Frankfurt/Main, 07.12.1981 LS 15 m.w.N.;

a.A.- werbende Tätigkeit des VV im HInblick auf das Zuastandekommen künftiger Folgeverträge ist für den AA nicht von Bedeutung - vgl. OLG Hamm, 18.09.2008 LS 4 mit Anm. - Westfälische Provinzial 7 -;

33.1 Allein daraus, dass ein freundlicher Kontakt beim Inkasso den Kunden veranlassen kann, die Station erneut aufzusuchen, kann nicht geschlossen werden, dass es sich beim Inkasso um eine vermittelnde Leistung handelt (vgl. BGH, 23.02.1961 LS 5 - GdF Wüstenrot 1 -; 07.2002 LS 53 - Aral 7 -).

33.2 Als vermittelnde und vermittlungsfremde Leistungen sind ausschließlich kaufmännische Leistungen des TStH zu qualifizieren, für die der TStH eine Provision erhält. Nach dem gesetzlichen Leitbild besteht die mit der Inkassoprovision vergütete kaufmännische Leistung des TStH darin, unter Übernahme der damit verbundenen Haftungsrisiken Fremdgeldbeträge und Forderungen für den U einzuziehen, sie zu verwahren und sie schließlich auftragsgemäß abzuführen. Für diese Leistung und nicht für seine Freundlichkeit erhält der TStH die Inkassoprovision nach Maßgabe des § 87 Abs. 4 HGB. Die Freundlichkeit bei der Durchführung des Inkassos stellt keine eigenständige kaufmännische Leistung des TStH dar, für die nach den Vergütungsvorschriften des Handelsvertreterrechts (§§ 87, 86 b HGB) oder der sie ergänzenden Regelung des § 354 HGB eine Provision zu zahlen wäre.

33.3 Auch eine nähere Analyse des Begriffs der Vermittlungsleistung führt nicht dazu, dass das Betreiben des Inkassos hierunter zu fassen wäre. In rechtlicher hinsicht wird unter dem Begriff der Vermittlung i.S. des § 84 Abs. 1 HGB die Einwirkung auf den Dritten zu dem Zweck verstanden, einen Vertragsabschluss herbeizuführen (vgl. BGH, 19.05.1982 LS 2 m.w.N.; 02.10.1961 LS 3). Der Begriff der Vermittlungsleistung i.S. des § 84 Abs. 1 HGB ist jedoch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen (BGH, 22.06.1972 LS 3 - Nord-West Lotto Hamburg -). Danach kann eine für den Begriff des HV wesentliche Vermittlungstätigkeit kann schon dann angenommen werden, wenn der Vertreter ständig damit betraut ist, für die Erweiterung der Umsätze des U zu wirken (BGH, 22.06.1972 LS 3; - Nord-West Lotto Hamburg -; 24.06.1971 LS 4). Aus diesem Grunde wird man sagen können, dass eine Leistung vermittelnden Charakter hat, wenn sie entweder in der Einwirkung auf den Dritten zum Zwecke des Vertragsabschlusses liegt (rechtlicher Vermittlungsbegriff) oder wenn sie einerseits objektiv für die Herbeiführung von Geschäftsabschlüssen geeignet ist und sie anderseits auch subjektiv von den Parteien als bedeutsam hierfür angesehen wird (so genannter wirtschaftlicher Vermittlungsbegriff; zur Herleitung der Definition vgl. die Anm. 27.2 ff. zu BGH, 06.08.1997). Letzteres ist stets der Fall, wenn die Parteien die Leistung des HV abhängig vom Eintritt des Geschäftserfolges vergüten (vgl. BGH, 24.06.1971 LS 7 m.w.N.; 06.07.1972 LS 12).

33.4 Da die Bemühung, eine Forderung für den U einzuziehen, nicht auf die Herbeiführung eines Geschäftsabschlusses gerichtet ist, erfüllt das Inkasso nicht die Kriterien des rechtlichen Begriffs der Vermittlungsleistung. Das Inkasso erfüllt aber auch nicht die weitergehenden Voraussetzungen des wirtschaftlichen Begriffs der Vermittlung. Dem Inkasso kann nämlich nicht unter dem Aspekt Bedeutung für die Schaffung ausgleichspflichtiger Geschäftsverbindungen zugesprochen werden, dass das Inkasso Voraussetzung hierfür wäre. Anders als die Leistungen der Vorhaltung und Auslieferung des Kraftstoffs, ohne die ein Geschäftsabschluss über den Verkauf von Kraftstoff an den Verbraucher nicht möglich ist, ist das Betreiben des Inkassos nicht conditio sine qua non für die Herbeiführung des Geschäftsabschlusses. Zeitlich folgt das Inkasso dem Geschäftsabschluss. Darüber hinaus kann der TStH die Geschäftsverbindungen mit neuen Kunden auch schaffen, wenn er das Inkasso nicht durchführt, sondern nur Kraftstoff abgibt oder dem Kunden hierfür Einrichtungen bereitstellt. Der anschließende Einzug des Geldes kann durch einen Dritten erfolgen. Hinzu kommt, dass es sich bei der dem HV vergüteten Inkassoleistung um die Einziehung, Verwahrung und Weiterleitung der bar vereinnahmten Geldbeträge oder Schecks sowie die Weitergabe der Daten zum Zwecke der Abwicklung des elektronischen Zahlungsverkehrs handelt. Der Schwerpunkt dieser vom TStH im Rahmen des Inkassoauftrags geschuldeten Leistungen, d.h. sowohl die Verwahrung der Inkassoeinnahmen als auch deren Weiterleitung, spielt sich nicht vor den Augen der Kunden ab. Aus diesem Grunde ist es ausgeschlossenen, dass der TStH durch diese Leistungen die Bereitschaft des Kunden fördert, künftige Geschäftsabschlüsse zu tätigen.

33.5 Soweit demgegenüber allgemein jede Leistung als vermittelnd angesehen wird, die der HV für seine auf die Schaffung eines Kundenstamms gerichteten Bemühungen erhält (vgl. BGH, 06.08.1997 LS 27), erscheint dies zu ungenau. Es wird weder festgestellt, ob die Voraussetzungen des Vermittlungsbegriffs im rechtlichen Sinne erfüllt sind, noch ob die Voraussetzungen gegeben sind, die den Begriff der Vermittlung im wirtschaftlichen Sinne erfüllen.

zu LS 34 Der Zeitaufwand des TStH für vermittlungsfremde Leistungen kann für die Berechnung des Anteils der vermittlungsfremden Provision nicht maßgeblich sein. Maßgeblich hierfür ist die Erwägung, dass es sich bei dem Vermittlungsentgelt des TStH um eine Erfolgsvergütung handelt und nicht einen Zeitlohn. Bei einem Zeitlohn wird das Entgelt nach Zeitabschnitten berechnet, wobei auf die tatsächliche Arbeitleistung abgestellt wird (ArbG Berlin, 06.01.2005 LS 7 - Eurenta 1 -). Zwar setzt auch die Provision eine vorherige Leistung des TStH voraus; bei ihr wird aber weder ein Zeitfakor wie bei Akkord-Löhnen noch eine so genannte Normalleistung, nach der der Prämienlohn bemessen wird, zugrundegelegt (Stötter/Lindner/Karrer, Die Provision und ihre Abrechnung, S. 1). Der TStH wird daher nicht für Dienste, auch nicht für bloße Bemühungen, sondern für deren Erfolg vergütet (vgl. Stötter/Lindner/Karrer, Die Provision und ihre Abrechnung, 2.A., S. 1). Daher kann der Anteil der verwaltenden Vergütung auch nicht aus dem Gesamtstundenaufwand des TStH ermittelt werden (OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 11 m.w.N.).

zu LS 35 Diese Einschätzung ist konsequent, wenn man eine Abwanderungsquote von 20 % als Erfahrungswert zu Grunde legt, wozu der Senat - wie sein Hinweis auf die eigene Spruchpraxis zeigt - offenbar neigt. Gleichwohl können sich im Einzelfall erhebliche Abweichungen ergeben, die darauf beruhen, dass der neue HV Kunden näher an die Station bindet als sein Vorgänger. In diesem Fall lässt die bei dem Nachfolger festgestellte Abwanderungsquote keinen zuverlässigen Rückschluss auf den von ihm übernommenen Altkundenstamm des Vorgängers zu.

zu LS 38 - 200-%-Formel - vgl. OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 14 m.w.N.;

zu LS 39 vgl. BGH, 06.08.1997 LS 38 - BP I -; vgl. ferner die Anm. zu LS 38;

zu LS 40 vgl. OLG Hamburg, 02.04.1993 LS 14 m.w.N.; a.A. 250-%-Formel LG Braunschweig, 08.06.1988 LS 18 - Shell 10 -; OLG, Celle, 12.08.1992 LS 10; 210-%-Formel KG, 28.06.1977 LS 7 m.w.N.;

zu LS 42 Die Frage, ob der TStH im Falle der durch einen Preiskampf entstandenen Provisionseinbußen gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB zur ausgleichserhaltenden Kündigung berechtigt ist, hat die Rechtsprechung ausgerechnet bei einem Preiskampf im Mineralölgeschäft der Tankstellen mit Markenkraftstoffen entschieden (vgl. OLG München, 27.02.1974 LS 5 - Shell 3 -). Es ist daher erfahrungswidrig, davon auszugehen, dass es im Geschäft der TStH mit Markenbenzin keinen Preiskampf gibt.

zu LS 49 Zutreffend geht der Senat davon aus, dass der TStH seinen Gewinn heute im Wesentlichen aus dem Shop-Geschäft erzielt. Folgerichtig hätte er den Umstand, dass die Unterhaltung der Station im Hinblick auf das Mineralölgeschäft und den dafür erforderlichen Aufwand so hohe Kosten verursacht, dass aus den Kraftstoffprovisionsumsätzen kaum mehr Gewinn zu schöpfen ist, unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB einen Abschlag wegen besonders hoher Kosten erwägen müssen (zur Anspruchsminderung ersparter Kosten vgl. OLG Hamburg, 10.09.1981 LS 18 m.w.N.).

zu LS 50 vgl. OLG München, 22.12.2000 LS 32 - Aral 8 -; LG Bochum, 22.01.2003 LS 27 m.w.N. - Aral 10 -;

Für die Marke Elf wird bereits ein Abschlag unter dem Aspekt der Sogwirkung der Marke in Höhe von 15 % als statthaft angesehen (vgl. BGH, 08.07.1998 LS 10 - Elf I -). Ausgehend hiervon müsste für die Marke Aral ein weit höherer Abschlag von mindestens 25 % gerechtfertigt sein (vgl. dazu die Übersicht über die Billigkeitsabschläge in der Anm. 18.2 zu BGH, 05.06.1996 - Volvo 2 -).

zu LS 51 vgl. KG, 28.06.1977 LS 16 m.w.N.

51.1 Standortinvestitionen, die der U tätigt, mindern den AA unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit, wenn und soweit es sich um Investitionen handelt, die der U nicht nach Maßgabe des § 86 a HGB und der aus dieser Norm abgeleiteten Unterstützungspflicht (vgl. dazu BGH, 25.04.1960 LS 3 m.w.N. - Verarbeitungskontingent -) schuldet. In diesem Fall handelt es sich um besonders günstige Vertragsbedingungen, die einen anerkannten Billigkeitsgesichtspunkt darstellen (BGH, 15.02.1965 LS 11 m.w.N.).

51.2 Nach der Regelung des § 86 a Abs. 1 HGB hat der U dem HV nur die erforderlichen Muster und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Er schuldet nach der gesetzlichen Regelung weder die Bereitstellung einer Station, noch muss er dem TStH Zapfanlagen, Tanks und sonstige Einrichtungen zur Verfügung stellen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der U jegliche Investitionen anspruchsmindernd geltend machen kann. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der U dem TStH die Station und seine Einrichtungen unentgeltlich zur Verfügung stellt.

51.3 Überlässt der U die Station jedoch pachtweise, so kann sein Investitionsaufwand nur insoweit in Ansatz gebracht werden, als der U dem TStH das Risiko dafür abnimmt, dass sich die Investition amortisiert. Dies ist bei einer Umsatzpacht mit einer niedrigen Festpacht in nicht unerheblichem Umfang der Fall. Das dem TStH abgenommene Investitionsrisiko, das eine Anspruchsminderung nach Maßgabe des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB rechtfertigt, ist im Wege der Schätzung nach Maßgabe des § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln.

zu LS 54 - Gegenstand der Abzinsung - wie hier Rückführung des Rohausgleichs als Ergebnis der Anspruchsvoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 3 HGB OLG Köln, 14.06.1996 LS 25 m.w.N., a.A. BGH, 28.04.1988 LS 10, wonach nur die Provisionsverluste i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HGB auf den Gegenwartswert zurückzuführen sind. Richtigerweise hat die Abzinsung an das Ergebnis der Vorteils- und Verlustprognose nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 - 2 HGB abzuknüpfen, vgl. dazu die Anm. 14.1 ff. zu LG Stuttgart, 25.11.1998