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BGH, 10.12.1997 - VIII ZR 107/97 - (Urteil)

BGH, 10.12.1997 - VIII ZR 107/97 - (Urteil)

Gesetz

§ 9 AGBG; § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB; § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB; § 87 a Abs. 5 HGB

Stichworte

- Fertighaus -; Anspruch auf Überhangprovision; Ausschluss von Überhangprovisionen; Begriff der Überhangprovision; Abdingbarkeit; unangemessene Benachteiligung; Verstoß gegen zwingendes Handelsvertreterrecht indiziert unangemessene Benachteiligung; geltungserhaltende Reduktion

Anmerkung

zu LS 1 - Ausschluss von Überhangprovisionen in AGB - vgl. BGH, 21.10.2009 LS 1; BAG, 20.02.2008 LS 13; AG München, 14.09.2018 LS 3 - Stadtsparkasse München 1 -;

zu LS 2 vgl. BAG, 20.02.2008 LS 4; OLG Naumburg, 07.03.2002 LS 7; - zum Begriff Überhangprovision - vgl. BGH, 21.10.2009 LS 7; BFH, 19.08.1982 LS 9; OLG Hamm, 03.03.2016 LS 6; Anm. 14.2 zu OLG Hamburg, 11.10.2000 - Axel Springer Verlag 1 -; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 87 a Rz. 10; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 148; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 b Rz. 169; Röhricht/v. Westphalen/Küstner, HGB, § 87 Rz. 14; Küstner/Thume/Schröder, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. II Rz. 109; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. V Rz. 156; Küstner/v. Manteuffel, HdB-ADR, Bd. I, 2.A., Rz. 840; v. Westphalen/Westphal, Handbuch des Handelsvertreterrechts in den EU-Staaten und der Schweiz 1995, Deutschland, Rz. 275; ders., Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter, 1998, Rz. 449; Sellhorst, BB 97, 2019; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 87 Rzz. 43, 55 c; Stötter, Recht der Handelsvertreter, 5.A., S. 252 f.; Kaumanns, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1971, S. 172; ungenau Ankele, Handelsvertreterrecht, § 89 b Rz. 150, der Überhangprovisionen als solche Provisionsansprüche bezeichnet, die erst nach Beendigung des HVV unbedingt werden, worunter auch solche vom U noch während der Vertragszeit ausgeführten Geschäfte fallen, die zu diesem Zeitpunkt vom Kunden entgegen der ihm obliegenden Verpflichtung aber noch nicht ausgeführt sind und die daher gemäß § 87 a Abs. 2 HGB im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung noch nicht unbedingt sind; a.A. - Überhangprovision = Anspruch des HV auf Provision gemäß § 87 Abs. 3 HGB - LG Hamburg, 03.02.2000 LS 5; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 87 Rz. 41; Schweitzer/Heldrich, WRP 76, 25; Martinek/Semler/Flohr/Feldmann, Handbuch des Vertriebsrechts, 4.A., § 19 Rz. 15. Diese Auffassung ist abzulehnen (vgl. dazu auch die Anm. 5.1 zu LG Hamburg, 03.02.2000). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 87 Rz. 50 bezeichnet die Provision für nachvertragliche Geschäfte als unechte Überhangpovision.

2.1 Bei dem Anspruch auf Überhangprovision handelt es sich nach richtiger Auffassung um einen auf der Grundlage der Vorschrift des § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB oder des § 87 Abs. 2 HGB noch während der Vertragszeit entstandenen Anspruch auf Provision (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 87 Rz. 50). Die Überhangprovision unterscheidet sich dadurch von der nachvertraglichen Provision i. S. des § 87 Abs. 3 HGB, dass der Anspruch bereits vor Beendigung des HVV mit Abschluss des Geschäfts entstanden ist (Kaumanns, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1971, S. 172), sie aber infolge der bis zum Zeitpunkt der Agenturvertragsbeendigung nach dem Inhalt des zustande gekommenen Geschäfts noch nicht erfolgten Geschäftsausführung nach Maßgabe der Vorschriften des § 87 a Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 HGB noch bedingt ist (ungenau Kaumanns, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1971, S. 172, der darauf abstellt, dass das Geschäft teilweise nach Vertragsbeendigung ausgeführt wird und daher erst zu diesem Zeitpunkt weitere Provisionsansprüche in entsprechender Höhe entstehen lässt). 
 
2.2 Ein Anspruch auf Provision setzt voraus, das ein Geschäft i.S. des § 87 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 HGB abgeschlossen ist. Mit dem Abschluss meint das Gesetz das wirksame Zustandekommen (vgl. OLG Düsseldorf, 14.05.1999 LS 5). Ein Geschäft im Sinne der vorstehenden Vorschriften ist zustande gekommen, wenn der Dritte sich aus einem Rechtsverhältnis gegenüber dem U verpflichtet hat, dem U eine Leistung zu erbringen (allgemein zum Geschäftsbegriff vgl. die Anm. 15.2 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -), der U also einen klagbaren Anspruch gegen den Dritten erworben hat (BGH, 20.02.1964 LS 7 m.w.N. - Fuldamobil-Fahrzeuge -; Giesler/Kindervater/Wagenknecht, Vertriebsrecht, 3.A., § 2 Rz. 1458; Herschel-Beine, Handbuch zum Recht des Handelsvertreters 1954, S. 108; Flohr/Wauschkuhn/Fröhlich, Vertriebsrecht, 3.A., § 87 Rz. 63; vgl. aber OLG Frankfurt/Main, 16.03.2018 LS 12 - Mayflower 1 -).

2.3 Da die Überhangprovision einen Anspruch auf Provision für ein noch während der Laufzeit des Agenturvertrages zustande gekommenes Geschäft zum Gegenstand hat, wird sie ebenfalls durch den Umstand gekennzeichnet, dass der U bereits vor Beendigung des Agenturvertrages einen unbedingten und unwiderruflichen Anspruch auf Durchführung des geschlossenen Geschäfts nach Vertragsbeendigung gegen den Dritten hat.

2.4 Ein Anspruch des U auf Durchführung des Geschäfts ist nicht gegeben, wenn der U dem Dritten lediglich die Option einräumt, weitere Leistungen vom U verlangen zu können. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der U mit dem Kunden spätere Aufstockungen des Geschäfts unter dem Vorbehalt vereinbart, dass der Kunde der Aufstockung nicht widerspricht (a.A. OLG Frankfurt/Main, 16.03.2018 LS 12 - Mayflower 1 -). Ein daraus resultierender Anspruch auf Aufstockungs- oder Dynamikprovision kann demzufolge nicht als Überhangprovision i.S. des § 87 Abs. 1 HGB qualifiziert werden (a.A. BGH, 20.12.2018 LS 1, 7 - Mayflower 1 -), sondern nur als nachvertragliche Provision i.S. des § 87 Abs. 3 HGB. Dies wird auch durch die Erwägung gestützt, dass die Vorschrift des § 87 a Abs. 3 HGB bereits im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung auf den Überhangprovisionsanspruch Anwendung findet (vgl. dazu LS 6 dieser Entscheidung). Der in der Vorschrift des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB zum Ausdruck kommende Grundsatz des Provisionserhalts gilt aber nur, wenn und soweit der U aus dem vermittelten Geschäft ohne Einschränkungen einen klagbaren Anspruch gegen den Kunden erworben hat (vgl. dazu BGH, 20.02.1964 LS 7 - Fuldamobil-Fahrzeuge -).

zu LS 3 vgl. OLG Nürnberg, 10.09.2003 LS 4 - DEVK 5 -; BGH 21.10.2009 LS 17;

zu LS 4 vgl. BAG, 20.02.2008 LS 6; - formularmäßige Abdingbarkeit von Überhangprovisionen bejahend - vgl. OLG Köln, 17.08.2001 LS 11 - Axa Colonia 2 -; LAG Köln, 10.02.1989 LS 1, Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG, 7.A., Anh. §§ 9-11 Rz. 414; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 Rz. 64; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 87 Rz. 69; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 87 Rz. 144; Flohr/Wauschkuhn/Fröhlich, Vertriebsrecht, 2.A., § 87, HGB, Rz. 69; Emde, Vertriebsrecht, 3.A., Vor § 84 HGB Rz. 56 Stichwort Überhangprovision; Gräfe, ZVertriebsR 13, 362, 365; wohl auch Baumbach/Hopt, HGB, 40.A. § 87 Rz. 48; Oetker/Busche, HGB, 6.A., § 87 Rz. 39; zweifelnd demgegenüber Küstner/v. Manteuffel, HdB-ADR, Bd. I, 2.A., Rz. 339; Küstner/Thume/Schröder, HdB-VertR, Bd. I., 5.A., Kap. II Rz. 97; v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Abschnitt Handelsvertreterverträge, Rz. 34; Emde, BB 10, 2759; wohl auch Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. V Rz. 171d; verneinend Westphalen, DB 00, 2255, 2256 f.; wohl auch Daum, VersR 11, 565, 567 (zu Ansprüchen des VV auf Provision aus Riesterverträgen, die über die Beendigung des VVV fortdauern); Thume, BB 12, 979; offengelassen von BGH, 21.10.2009 LS 18; 20.11.2002 LS 7 - Axa Colonia 2 -; OLG Hamm, 14.05.2018 LS 62 - LVM 7 -; allgemein die Abdingbarkeit von Überhangprovisionen bejahend BGH, 11.07.1960 LS 1 m.w.N. - Trambusse -;

4.1 Wäre der Ausschluss von Überhangprovisionen formularmäßig nicht möglich, so erwiesen sich die üblichen Provisionsverzichtsklauseln in den Agenturverträgen der Versicherungswirtschaft als unwirksam. Dass ein Provisionsverzicht an sich möglich und zulässig ist, folgt aus der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 1. Var. HGB. Diese Norm stellt ausdrücklich auch auf den Verlust von Provisionsansprüchen aus bereits abgeschlossenen Geschäften ab (vgl. OLG Frankfurt/Main, 18.02.1986 LS 3 m.w.N.).

4.2 Man wird die Unwirksamkeit eines formularmäßigen Ausschluss von Überhangprovisionen allenfalls in Geschäftsbereichen annehmen können, in denen ein AA des HV nicht zur Entstehung gelangt.

4.3 Für Individualverträge wird allgemein davon ausgegangen, dass der Ausschluss von Überhangprovisionen zulässig ist (vgl. BGH, 11.07.1960 LS 1 m.w.N.).

zu LS 5 5.1 Eine unangemessene Benachteiligung durch eine formularvertragliche Regelung i.S. des § 307 Abs. 1 BGB ist immer dann gegeben, wenn die fragliche Klausel in der für den Vertreter feindlichsten Auslegung gegen zwingende Vorschriften des Handelsvertreterrechts verstößt, vgl. BGH, 21.10.2009 LS 1; OLG München, 17.12.2008 LS 19; Anm. 8.1, Anm. 8.5 zu OLG Köln, 17.08.2001 - Axa Colonia 2 -; LG Memmingen, 27.01.1999 LS 8 (§ 87 a Abs. 3 HGB); BGH, 29.03.1995 LS 9 (§ 88 a HGB); OLG Stuttgart, 30.11.2009 LS 28; OLG Frankfurt/Main, 10.11.1986 LS 3 (§ 89 HGB); OLG Oldenburg, 26.11.2013 LS 17 - FVB 4 - (§ 89 Abs. 2 Satz 1, 2. HS HGB); LG Berlin, 09.05.2007 LS 12 - FVD 1 -; LG Heidelberg, 05.06.2009 LS 1 m.w.N. - Lowara - (§ 89 a Abs. 1 Satz 2 HGB); BGH, 25.09.2002 LS 32 - Aral 4 -; 20.11.2002 LS 20 - Allianz 5 -; 04.11.1998 LS 5; OLG Hamm, 02.09.1999 LS 37 - Aral 4 -; OLG Düsseldorf, 24.02.1995 LS 18; LG München, 11.03.2005 Anm. zu LS 13 - Allianz 9 -; OLG München, 20.10.2004 LS 2; 26.06.2002 LS 1, 27; 22.03.2001 LS 10 - Allianz 5 - (§ 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB); OLG Celle, 13.06.2002 LS 12 - AWD 34 - (§ 90 a HGB); OLG München, 26.06.2002 Anm. 1.3, LS 16 - F.M. Franchisesystem - (§ 90 a HGB analog).

5.2 Die kundenfeindlichste Auslegung muss jedenfalls auch im Individualprozess den Maßstab bilden, soweit es um dem Verstoß gegen zwingende Normen der §§ 84 ff. HGB geht (vgl. dazu LG Göttingen, 01.09.1998 LS 2 m.w.N.; Anm. 8.5 zu OLG Köln, 17.08.2001 - Axa Colonia 2 -). Mit dem Schutzzweck der zwingenden Normen des Handelsvertreterrechts ist es nicht zu vereinbaren, dem HV die Möglichkeit zu nehmen, sich gegen eine Klausel nicht zur Wehr setzen zu können, bevor sie seine Rechte tatsächlich beschränkt.

Zur Prüfung einer gegen zwingendes HVR verstoßenden Klausel am Maßstab des § 307 BGB - vgl. OLG Celle, 02.10.1997 LS 4 m.w.N.;

zu LS 6 vgl. BGH, 21.10.2009 LS 19; OLG Hamburg, 11.10.2000 LS 14 - Axel Springer Verlag 1 -; OLG Hamm, 14.05.2018 LS 63 - LVM 7 -; AG München, 14.09.2018 LS 3 - Stadtsparkasse München 1 -;

Ohne Verstoß gegen die Regelung des § 87 a Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 HGB können die Parteien jedoch vereinbaren, dass Überhangprovisionen ausgeschlossen sind, wenn diese im Vertrag als Provision für Geschäfte definiert wird, die während er Laufzeit des Agenturvertrages zu Stande kommen und die vertragsgemäß erst nach Beendigung desselben zur Ausführung gelangen sollen. Diese Regelung schließt es aus, dass der U sich wegen eines Geschäfts, dass verspätet ausgeführt wird, auf den vertraglichen Ausschluss von Überhangprovisionen berufen kann. Maßgeblich hierfür ist der Umstand, dass der Anspruch des HV auf Provision aus dem verspätet ausgeführten Geschäft nach Maßgabe des in der Vorschrift des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB normierten Grundsatzes des Provisionserhalts in dem Zeitpunkt unbedingt entsteht, in dem das Geschäft vertragsgemäß hätte ausgeführt werden müssen, nicht zu dem Zeitpunkt, zu dem es abweichend von der im Ursprungsgeschäft getroffenen Regelung tatsächlich ausgeführt wird.

zu LS 7 vgl. BGH, 21.10.2009 LS 23, 29; OLG Hamm, 14.05.2018 LS 63 - LVM 7 -;

zu LS 9 vgl. BGH, 23.11.1994 LS 9; 28.01.1993 LS 6 m.w.N.; 21.10.2009 LS 37; KG, 13.08.1997 LS 8; Anm. 40.2 zu OLG Köln, 17.08.2001

zu LS 10 vgl. BGH, 21.10.2009 LS 38; AG München, 14.09.2018 LS 3, 8 - Stadtsparkasse München 1 -;

zu LS 11 vgl. BGH, 21.10.2009 LS 39