KG, 26.06.1997 - 2 U 4731/96 - EversOK


ECLI
ECLI:DE:KG:1997:0626.2U4731.96.0A
Fundstellen
EversOK; MDR 97,1041; OLGR 97, 198; HVR Nr. 873; ZAP EN-Nr 21/98 LS; Juris OS
Gesetz
Art. 12 Abs. 1 GG; § 89 Abs. 1 Satz 1 HGB; § 89 Abs. 1 Satz 3 HGB; § 89 Abs. 2 Satz 1 1. HS HGB; § 89 Abs. 2 Satz 2 HGB; § 90 a HGB; § 134 HGB; § 138 BGB; § 139 BGB; § 134 BGB; § 157 BGB; § 242 BGB; § 624 HGB; § 626 Abs. 2 BGB; § 24 AGBG; § 11 Nr. 12 AGBG; § 9 Abs. 1 AGBG; § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG; § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG; § 6 Abs. 3 AGBG; § 256 ZPO
Stichworte
- DVAG 4 -; Kündigungsfrist; lange Kündigungsfristen; Feststellungsinteresse; Rechtsschutzinteresse; Kündigungserschwerung; Kündigungserschwernis; Sonderkündigungsrecht; Teilunwirksamkeit; Überlegungsfrist; Verwirkung; wichtiger Grund; Ausschluss aus dem Versorgungswerk; Vorenthaltung von Provisionen unter Verletzung einer Kundenschutzabrede; Vermittlerwechsel; Veranlassung der Kunden zum Betreuungswechsel; Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung; Wegfall der Betreuungsprovision; Bestandspflegeprovision
Anmerkung


Vorinstanz LG Berlin 100 O 37/96;

zu LS
1 vgl. OLG Düsseldorf, 11.09.1981 LS 1 m.w.N.;

zu LS 5 vgl. OLG Brandenburg, 14.07.1998 LS 7 - DVAG 13 -; vgl. aber LAG Sachsen, 19.01.2016 LS 33; sowie OLG Jena, 08.11.1995 LS 7;

zu LS 6 - Fallgruppen einer Kündigungserschwerung - vgl. OLG Hamburg, 17.03.2000 - LS 6 m.w.N. - mit Übersicht zu den Fallgruppen einer Kündigungserschwerung - (bejaht für über 24 Monate gewährte Vorschusszahlungen die zu einem Rückzahlungsbetrag von 83.518,89 DM aufgelaufen sind); vgl. ferner BGH, 05.11.2015 LS 25 - DVAG 45 - (bejaht für Rückzahlung zweckgebundenen Bürokostenzuschusses bei mehrjähriger Kündigungsfrist); OLG Oldenburg, 26.11.2013 LS 3 - FVB 4 - (bejaht für Zahlung eines Fixums zur Liquiditätsunterstützung in Höhe von monatlich bis zu 3.000,-- Euro während der ersten 36 Monate des HVV); OLG München, 09.03.2017 LS 5 m.w.N., 6 m.w.N. - SDK 2 - (bejaht für eine Pflicht zur Rückzahlung einer Garantieprovision in Höhe von bis zu maximal 52.500,00 € sowie einer Einarbeitungspauschale von bis zu 31.500,00 € während der ersten 21 Vertragsmonate); - verneinend OLG Celle, 23.06.2014 LS 1 - FORMAXX 32 - (für abstrakte Vorschüsse i.H.v. 150.000,-- Euro); OLG Oldenburg, 24.07.2012 LS 7 (abstrakter Vorschuss i.H.v. 2.000,-- Euro); OLG Hamm, 10.12.2009 LS 14, 15 - Continentale 6 - (Darlehn über rund 1.000.000,-- €); LG Kassel, 14.04.2015 LS 7 - FORMAXX 29 -; LG Mannheim, 27.06.2013 LS 5; - Nobilitas 11 -; LG Dortmund, 29.04.2009 LS 4 - Continentale 6 - (Darlehn über rund 1.000.000,-- €); OLG Naumburg, 12.02.2010 LS 25, 27 - AWD 68 - (bejaht für Sonderbonifikation); OLG Karlsruhe, 18.02.2010 LS 7 - Lowara -; OLG Hamburg, 17.03.2000 LS 6 m.w.N. (bejaht für Rückzahlung von Provisionsvorschüssen); OLG Oldenburg, 30.03.2015, LS 5 (verneint für die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen); OLG Köln, 29.07.1997 LS 5 - OVB 3 - (bejaht für Rückzahlung von Orgakosten-Zuschüssen); OLG Düsseldorf, 07.07.2000 LS 4, 6, 7, 8, 9 m.w.N.; LG Frankfurt/Main, 05.03.1975 LS 6, 7; LG Hamburg, 15.03.2011 LS 1 - comdirect 3 -; LG Tübingen, 18.11.2008 LS 5 - comdirect 1 - (bejaht für Pflicht zum Ausgleich eines Sollsaldos auf dem Geschäftsstellenleiterkonto); vgl. ferner LG Hildesheim, 27.01.1999 LS 1; 28.01.1998 LS 1; 19.12.1995 LS 2; LG Lüneburg, 30.11.2000 LS 17; LG Osnabrück, 25.05.2007 LS 2 - Arminia -; LG Karlsruhe, 02.07.1990 LS 1m.w.N., 6 m.w.N.; LG Mannheim, 01.10.1990 LS; LG Heidelberg, 05.06.2009 LS 2, 4 - Lowara -; LG München, 10.12.2018 LS 11 (verneint für Wegfall eines Aufbauzuschusses Bestand i.H.v. 3.660,-- Euro während dreimonatiger Kündigungsfrist - Die Bayerische 2 -; 30.04.1991 LS 2 - Starthilfe -; LAG Baden-Württemberg, 18.03.1998 LS 16 - MLP 1 -; 30.06.1954 LS 2; 21.07.1954 LS 3; LAG Düsseldorf, 17.10.1978 LS 1 m.w.N.; Anm. 11.2 zu OLG Köln, 17.08.2001 - Axa Colonia 2 -; Emde, Vertriebsrecht, 3.A., § 89 Rz. 90; Oetker/Busche, HGB, 6.A., § 89 Rzz. 12, 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 Rz. 60; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 Rz. 48; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 Rz. 9a; Ankele, Handelsvertreterrecht, § 89 Rz. 30; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 Rz. 74; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 Rz. 14; Baumbach/Hopt, HGB, 38.A., § 89 Rzz. 16, 28; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 Rz. 22; v. Westphalen/Westphal, Handbuch des Handelsvertreterrechts in den EU-Staaten und der Schweiz 1995, Deutschland, Rz. 261; Westphal, Handelsvertretervertrag 1997, Rz. 121; Küstner/v. Manteuffel, HdB-ADR, Bd. I, 2.A., Rzz. 1660 m. Fn. 139, 707 m. Fn. 26; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. V Rz. 26 m. Fn. 33; Schröder, BB 55, 178; vgl. auch die Anm. 4.3 zu OLG Celle, 29.04.1997; vgl. aber OLG Braunschweig, 12.12.1996 LS 8; BAG, 20.06.1989;

zu LS 8 - Wirksamkeit einer Klausel über den Wegfall der Diskontierung von Abschlussprovisionen während der Kündigungsfrist - vgl. OLG Hamm, 18.07.2003 LS 9, LS 12 m.w.N.;

zu LS 11 vgl. aber LAG Sachsen, 19.01.2016 LS 31, 33;

11.1 Eine Kündigungsfrist von 9 Monaten zu einem nur alle drei Jahre bestehenden Kündigungstermin läuft der Sache nach auf eine Kündigungsfrist von über 36 Monaten hinaus. Der Erwägung des Senats, dass diese Kündigungsfrist den HV nicht unzumutbar in der Wahl seines Arbeitsplatzes erschwert, kann nicht beigetreten werden.

11.2 Nach den im Arbeitsrecht entwickelten Grundsätzen benachteiligt eine Kündigungsfrist von 36 Monaten zum Monatsende den Vertragspartner des Verwenders entgegen der Gebote von Treu und Glauben unangemessen (LAG Sachsen, 19.01.2016 LS 18). Sie nimmt dem AN als Vertragspartner jede Möglichkeit, sich um einen anderweitigen Arbeitsplatz zu bemühen und erschwert so den Wechsel des Arbeitsplatzes in unzumutbarer Weise (LAG Sachsen, 19.01.2016 LS 33). Betrachtet man Stellengesuche, ist im Allgemeinen festzustellen, dass kein Prinzipal bei der Einstellung über einen Zeitraum von mehr als 12 Monaten und erst Recht mehr als drei Jahren im Voraus plant (vgl. dazu LAG Sachsen, 19.01.2016 LS 26). Im Ergebnis wird damit das Risiko, bei Ausscheiden aus dem Arbeitsvertragsverhältnis mit leeren Händen dazustehen, auf den AN als Vertragspartner des Verwenders abgewälzt (LAG Sachsen, 19.01.2016 LS 27). Selbst wenn im Zeitpunkt der Kündigungserklärung aufgrund der zu diesem Zeitpunkt gegebenen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Erlangung einer neuen, evtl. besser dotierten Stelle in drei Jahren besteht, ist über einen Zeitraum von 36 Monaten nicht vorhersehbar, ob sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht entscheidend zum Nachteil des Vertragspartners ändern werden (LAG Sachsen, 19.01.2016 LS 28).

11.3 Die vorstehenden für das Arbeitsrecht entwickelten Erwägungen gelten erst Recht für das Handelsvertreterrecht. Denn ebenso wenig wie ein AN wird ein HV im Allgemeinen einen Prinzipal finden, der eine offene Vertreterstelle über einen Zeitraum von 30 oder mehr Monaten freihält oder die Übertragung einer Handelsvertretung über einen so langen Zeitraum verbindlich zusagt. Außerdem wird erst Recht für Handelsvertretungen davon auszugehen sein, dass über einen Zeitraum von 36 Monaten nicht vorhersehbar ist, ob sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht entscheidend zum Nachteil des kündigenden HV verändern werden.

11.4 Folgt man den vorstehenden Erwägungen, führt eine Kündigungsfrist von 36 Monaten zu einer mit der gesetzlichen Wertentscheidung des § 89 Abs. 2 Satz 1, 2. HS HGB unvereinbaren einseitigen Kündigungserschwernis zu Lasten des HV. Dieser wird gezwungen, förmlich ins Blaue hinein die Kündigung des HVV zu erklären, ohne sich im Vorhinein vergewissern zu können, eine offene Vertretung zum Kündigungstermin zu übernehmen. Da der HV ohnehin bereits durch die erklärte Eigenkündigung den AA verliert (arg. § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB), erscheint er jedenfalls im Hinblick auf die Vermeidung unzumutbarer Kündigungserschwernisse besonders schutzwürdig. Auch für den HV gilt, dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der neuen Vertretung in 36 Monaten so grundlegend ändern, dass die Übernahme der neue Vertretung zu einem völligen Vabanquespiel wird.

11.5 Wird danach durch eine Kündigungsfrist von 36 Monaten das Recht zur Ausübung der ordentlichen Kündigung in wirtschaftlicher Hinsicht erschwert, indiziert der Verstoß gegen die zwingende Bestimmungen des § 89 Abs. 2 Satz 1, 2. HS HGB des Handelsvertreterrechts eine unangemessene Benachteiligung i.S. der Vorschrift des § 307 BGB (vgl. OLG Oldenburg, 26.11.2013 LS 17 - FVB 4 -; sowie allgemein BGH, 10.12.1997 LS 5 m.w.N.), so dass der Klausel die Wirksamkeit zu versagen ist.

zu LS
12 vgl. a.A. BGH, 26.04.1995 LS 3 m.w.N.;

zu LS 14 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 38.A., § 90 a Rz. 7; vgl. aber OLG Celle, 13.06.2002 LS 12 - AWD 34 -;

zu LS 17 vgl. BGH, 03.11.1999 LS 19 m.w.N. - Aral 6 -;

zu LS 18 vgl BGH, 21.12.1983 LS 8 m.w.N.;

zu LS 19 vgl. OLG Schleswig, 13.06.1997 LS 4 - DVAG 3 -;

zu LS 21 vgl. OLG Brandenburg, 14.07.1998 LS 11; a.A. OLG Jena, 08.11.1995 LS 7 - AWD 29 -;

zu LS 22 vgl. OLG Oldenburg, 24.07.2012 LS 10 - OVB 17 -; vgl. ferner die Anmerkung zu LS 21;

zu LS 27 vgl. BGH, 15.12.1993 LS 2 m.w.N.;

zu LS 28 vgl. aber OLG Brandenburg, 14.03.2007 LS 13 - DVAG 16 -;

zu LS 30 30.1 Der Senat geht offenbar davon aus, dass der VV den Anspruch auf Betreuungsprovision nach den Grundsätzen eines venire contra factum proprium gemäß § 242 BGB verwirkt, wenn er die Betreuung ablehnt, weil er sich insoweit widersprüchlich verhält. Dies dürfte im Ergebnis nur zutreffen, wenn man davon ausgeht, dass eine synallagmatische Verknüpfung zwischen der Betreuungsprovision und der aktiven Betreuungsleistung des VV nicht besteht und folglich die Vorschriften der §§ 323 ff. BGB nicht eingreifen. Die Problematik liegt hier ähnlich wie bei den Leistungsstörungen bei einem Bezirksvertretervertrag. In der Tat geht man teilweise davon aus, dass die Regeln über die Leistungsstörungen beim gegenseitigen Vertrag auf den HVV keine Anwendung finden (vgl. dazu OLG Braunschweig, 17.06.1993 LS 3 m.w.N.; a.A. OLG Stuttgart, 22.05.1970 LS 3 m.w.N.).

30.2 Nach Auffassung von Trinkhaus (Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 216) soll die ab dem 2. Versicherungsjahr gewährte Bestandspflegeprovision eine Provision darstellen, die immer schon dann zu zahlen ist, wenn die Prämie eingeht mit der Folge, dass der Anspruch davon unberührt bleibt, dass der VV die Kunden nicht besucht. Dies ist in der Allgemeinheit nicht haltbar (vgl. auch LG Dortmund, 29.01.1968 LS 13 - Signal -). Ebenso wenig kann es aber auch als richtig angesehen werden, mit dem BAV, 31.07.1952 (VerBAV 52, 67, 70) allgemein in Zweifel zu ziehen, dass eine Mitursächlichkeit des VV noch gegeben sei, wenn die Betreuungstätigkeit ab dem 2. Versicherungsjahr vom VV nicht mehr ausgeübt werde. Entscheidend für die Frage, ob dem VV nach Beendigung des Agenturvertrages noch ein Anspruch auf Provision ab dem 2. Versicherungsjahr zusteht, ist vielmehr, für welche Leistung dem VV nach dem Willen der Parteien diese Provision versprochen ist (so wohl auch KG, 06.03.1964 LS 12, Josten/Lohmüller/Beuster, Handels- und Versicherungsvertreterrecht, Anm. 16 zu § 89 b HGB).

30.3 In der Personenversicherung wird dem VV die Bestandspflegeprovision nach herrschender Auffassung im Allgemeinen für die Pflege des Versicherungsbestandes gewährt (vgl. dazu Krause-Traudes, Überlegungen zum Provisionsanspruch des selbständigen Versicherungsvertreters 1983, S. 192 f.). Aus diesem Grunde kann eine Ursächlichkeit dieser ab dem 2. Versicherungsjahr vom VV geschuldeten Betreuungsleistung für den Fortbestand des Versicherungsvertrages nur gegeben sein, wenn die Betreuungsleistungen einerseits noch geschuldet und sie andererseits auch vom VV auch erbracht werden. Die gesetzlichen Vorschriften über die Provision (§§ 92 Abs. 4, 87 Abs. 1 Satz 1, 1. Var. HGB) stehen dem nicht entgegen.

30.4 Gemäß der für alle Dauerschuldverhältnisse und daher auch für Versicherungsverträge geltenden Spezialregelung des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 1. HS HGB (vgl. nur OLG Saarbrücken, 09.07.1997 LS 32 m.w.N.; Anm. 11.1 zu OLG Celle, 04.11.1999) errechnet sich die Provision des VV bei Versicherungsverträgen mit unbestimmter Dauer aus der bis zum jeweils nächsten ordentlichen Kündigungstermin geschuldeten Prämie des VN. Nach Maßgabe des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS. HGB stehen dem VV auch weitere entsprechend berechnete Provisionen zu, wenn der Versicherungsvertrag fortbesteht. Sieht man diese Regelung im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 86 Abs. 1 HGB, so folgt daraus, dass es dem gesetzlichen Leitbild entspricht, wenn die Parteien eines Agenturvertrages im Hinblick auf die vertraglich geschuldete Provision eine laufende Betreuung der Versicherungsverträge durch den VV voraussetzen (a.A. im Ergebnis wohl LAG Hamm, 23.11.1983 LS 2 m.w.N.; offengelassen von OLG Saarbrücken, 09.07.1997 LS 34). Die Verpflichtung zur laufenden Vertragsbetreuung folgt aus § 86 Abs. 1 HGB, wonach sich der VV ständig um die Herbeiführung von Vermittlungs- und Abschlusserfolgen zu bemühen hat (Evers/v. Manteuffel, Die Pflichten des Versicherungsvertreters 1998, S. 5f.).

30.5 § 87 b Abs. 3 HGB beschränkt den Vermittlungs- oder Abschlusserfolg i.S. des § 86 Abs. 1 HGB für das vermittelte Dauerschuldverhältnis nicht auf den Zeitpunkt der Herbeiführung und erstmaligen Ausführung des Vertrages, sondern auf die Geschäftsausführung über die jeweiligen einzelnen Perioden der Laufzeit des Vertrages. Aus diesem Grunde ist die mit der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr gewährte Bestandspflegeprovision ebenso wie jede andere, die weitere Betreuung des zu Grunde liegenden Versicherungsvertrages voraussetzende "Abschlussfolgeprovision" i.S. des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB eine Vergütung für die vom VV geschuldete Leistung einer laufenden Betreuung von Versicherungsverträgen. Weder die Bestandspflegeprovision im Personenversicherungsgeschäft (vgl. OLG Saarbrücken, 09.07.1997 LS 49 m.w.N.), noch die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr im Sachversicherungsgeschäft steht dem VV daher für Versicherungsperioden zu, die der Beendigung des Agenturvertrages nachfolgen (a.A. im Ergebnis wohl LAG Hamm, 23.11.1983 LS 2 m.w.N.).

30.6 Der Anspruch des VV auf Nachprovision setzt voraus, dass der zu vergütende Geschäftserfolg vor der Beendigung des Agenturvertrages eingetreten ist (BGH, 01.12.1968 LS 14). Dem VV steht die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr daher längstens für den Verlängerungszeitraum bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin zu, der noch während der Laufzeit des Agenturvertrages eingetreten ist. Nur insoweit kann der maßgebliche Geschäftserfolg in Form der Vertragsbindung des Kunden für die folgende Versicherungsperiode noch durch die während der Laufzeit des Agenturvertrages entfaltete Betreuungstätigkeit bewirkt worden sein. Sieht man die Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB vor dem Hintergrund der fortbestehenden Betreuungspflichten des VV aus § 86 Abs. 1 HGB, wird ohne weiteres deutlich, dass ein Anspruch auf Provision ab dem 2. Versicherungsjahr für die der Beendigung des Agenturvertrages folgende Periode der Laufzeit des Versicherungsvertrages nicht mehr zur Entstehung gelangt (a.A. wohl Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 64, der davon ausgeht, dass der VV an sich Anspruch auf alle während der Dauer des Versicherungsvertrages entstehenden Vermittlungsfolgeprovisionen habe, welches die Zuerkennung einer dreifachen Jahresprovision als Ausgleichshöchstbetrag gemäß § 89 b Abs. 5 HGB rechtfertige). Zutreffend geht man daher in der Literatur auch davon aus, dass die Provision für nachfolgende Perioden eines provisionspflichtigen Dauerschuldverhältnisses technisch wie eine Provision für einen neuen Abschluss anzusehen ist (Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 87 b Rz. 11). Darauf deutet auch die Formulierung in § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB hin, nach der der HV Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen hat, wenn der Vertrag fortbesteht.

30.7 Dass die Enstehung der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr den Fortbestand des Agenturvertrages voraussetzt, bedeutet nicht notwendig, dass sie in einem Synallagma zur weiteren Betreuung des zu Grunde liegenden Vertrages stehen muss. Ebenso wie der U einem HV, dem ein Kundenkreis oder ein Bezirk zugewiesen ist, die Bezirksprovision unabhängig davon zu zahlen hat, ob der HV konkrete Anstrengungen zur Bertreuung des einzelnen Kunden unternommen hat, kann das VU dem VV die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr ohne besondere Vereinbarung mit der Begründung versagen, der VV habe den einzelnen Versicherungsvertrag nicht aktiv betreut. Dem entspricht es, dass die branchenüblichen Provisionsregelungen den Anspruch auf Zahlung der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr nicht davon abhängig machen, dass der VV den Nachweis einer konkreten Betreuungsleistung für jeden einzelnen Vertrag nachweist.


30.8 Es wäre verfehlt, die einem Kündigungstermin folgenden Perioden der Laufzeit eines Versicherungsvertrages als Überhanggeschäft anzusehen und die für diese Zeiträume geschuldete Provision gleichsam als Überhangprovision zu qualifizieren, die dem Vertreter zusteht, wenn dieser Provisionsanspruch nicht ausdrücklich vertraglich abbedungen worden ist (vgl. dazu die Anm. 30.9 zu OLG Saarbrücken, 09.07.1997 ). Die Überhangprovision zeichnet sich dadurch aus, dass der Kunde im Zeitpunkt der Beendigung des Agenturvertrages bereits vollumfänglich vertraglich gebunden ist, das hinsichtlich seiner Ausführung über das Agenturvertragsende gleichsam hinausreichende Geschäft auszuführen. Diese Bindung des Kunden ist im Allgemeinen die Folge der entsprechenden auf die laufende Betreuung des Kunden gerichteten Bemühungen des Vertreters. Die für die Überhangprovision charakteristische Bindung des Kunden an das provisionspflichtige Geschäft fehlt jedoch hinsichtlich der dem nächsten (ordentlichen) Kündigungstermin folgenden Versicherungsperiode. Insoweit ist der Kunde nach dem zugrundeliegenden Geschäft in der Entscheidung frei, den Vertrag fortzusetzen oder den Versicherer zu wechseln.

30.9 zur Frage, ob die Vorenthaltung von Provision den HV zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt vgl. OLG Frankfurt/Main, 10.02.1981 LS 10 m.w.N.