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BGH, 19.11.1970 - VII ZR 47/69 - (Urteil)

BGH, 19.11.1970 - VII ZR 47/69 - (Urteil)

Fundstellen

EversOK; BGHZ 55, 45; NJW 71, 462; BB 71, 105; DB 71, 185; VersR 71, 265 m. Anm. Höft; RVR 71, 81; HVR Nr. 425; LM 38 zu § 89 b HGB m. Anm. Rietschel; HVuHM 71, 231; WM 71, 185; MDR 71, 292; DRsp II (210) 204 a-c; DRsp II(210)74 Nr. 30; DRsp Nr. 1996/15023; Rechtsportal LS; Wolters Kluwer LS; Juris; BeckRS 70 LS; Prinz Law

Gesetz

§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB; § 89 b Abs. 2 HGB; § 89 b Abs. 5 HGB; § 92 HGB; § 134 BGB

Stichworte

AA des VV; Altersversorgung und AA; maßgebliche Provisionen; Darlegungs- und Beweislast des HV; Abgrenzung Vermittlungsprovision / Verwaltungsprovision; Jahresprovision; sonstige Jahresvergütung; Jahreseinkommen; Folgevertrag; enger wirtschaftlicher Zusammenhang; Billigkeit; Billigkeitsgesichtspunkt; lange Vertragsdauer; Verzichtsvertrag; Umdeutung sachlich nicht gerechtfertigter Provision als Altersversorgungsleistung; Verstoß gegen preisrechtliche Vorschriften

Anmerkung

Vorinstanzen KG, 21.11.1968, 2. ZS; LG Berlin;

zu LS 1 vgl. BGH, 01.12.1960 LS 14; 23.02.1961 LS 1, 4, 6; 21.03.1963 LS 6, 7; 15.11.1984 LS 7a; 07.03.1985 LS 4; 10.07.2002 LS 45 m.w.N. - Aral 7 -; OLG Hamburg, 26.03.1992 LS 1; OLG Köln, 05.06.1974 LS 20; LG Münster, 16.03.2005 LS 5 m.w.N. - Westfälische Provinzial 7 -; OLG Stuttgart, 22.02.1971 LS 18; LG Frankfurt/Main, 21.12.1988 LS 2; KG, 28.06.1977 LS 9; LAG Nürnberg, 15.03.1983 LS 3 m.w.N.; a.A. Lenze, Das Recht der Versicherungsvertreter 1954; Schröder, FS für Nipperdey 1965 I, S. 715 ff.; ders. Recht der Handelsvertreter, 4.A., § 89 b Rzz. 41 c bis 41 e;

zu LS 2 vgl. BGH, 22.12.2003 LS 21 - Westfälische Provinzial 3 -; OLG Karlsruhe, 27.03.1981 LS 13; OLG München, 10.03.1993 LS 1 m.w.N.; LG Hannover, 04.07.1979 LS 8; 04.03.1976 LS 14; LG Münster, 18.01.2002 LS 7 - Westfälische Provinzial 3 -; vgl. aber BGH, 28.04.1988 LS 8 m.w.N.; OLG Hamm, 18.09.2008 LS 14 m.w.N. - Westfälische Provinzial 7 -; OLG Frankfurt/Main, 28.01.2003 LS 19 - General Accident 2 -;

zu LS 3 vgl. BGH, 03.04.1996 LS 5; 01.06.2005 LS 13 m.w.N. - LVM 1 -; OLG Hamm, 01.10.2003 LS 41 m.w.N. - LVM 1 -; LG Heilbronn, 04.01.1980 LS 5;

zu LS 5 vgl. OLG Hamburg, 14.07.1982 LS 1;

zu LS 6 vgl. aber BGH, 28.06.2006 LS 8 m.w.N.; 04.05.1959 LS 5 m.w.N.;

zu LS 7 vgl. OLG Hamm, 29.01.2003 LS 4 - Westfälische Provinzial 3 -; 01.10.2003 LS 16 - LVM 1 -;
 
zu LS 8 vgl. LG Heilbronn, 04.01.1980 LS 25;

zu LS 10 vgl. LG Hannover, 04.03.1976 LS 8; Schröder, FS für Nipperdey 1965 I, S. 715 ff.; ders., Recht der Handelsvertreter, 4.A., § 89 b Rzz. 41 c bis 41 e;

zu LS 11 vgl. BGH, 15.11.1984 LS 7a;

zu LS 12 Der verglichen mit § 89 b Abs. 2 HGB erheblich größere Höchstbetrag des § 89 b Abs. 5 HGB rechtfertigt sich aus der einfachen Erwägung, dass die VN und Bausparer durch die vom Versicherungs- und Bausparkassenvertreter vermittelten Verträge langfristig an das vertretene Unternehmen gebunden werden (vgl. dazu auch Schmidt, Die Reform des Rechts der Handelsvertreter von 1953, S. 431).

zu LS 14 vgl. OLG Celle, 13.01.2005 LS 5 - BHW 4 -; zur Unerheblichkeit der von den Parteien gewählten Bezeichnung vgl. BGH, 22.12.2003 LS 6; 01.12.1960 LS 15 m.w.N., LS 16 m.w.N.; vgl. BGH, 14.06.2006 LS 5 m.w.N. - Westfälische Provinzial 5 -; 01.06.2005 LS 15 m.w.N. - LVM 1 -; OLG Celle, 11.03.1961 LS 13 m.w.N.; OLG Hamm, 29.01.2003 LS 12; 01.10.2003 LS 26 - LVM 1 -; LG München I, 21.03.1990 LS 4; LG Münster, 16.03.2005 LS 7 m..w.N. - Westfälische Provinzial 7 -; LG Hannover, 04.03.1976 LS 10; vgl. aber KG, 06.03.1964 LS 5; OLG Frankfurt/Main, 28.01.2003 LS 6 m.w.N. - General Accident 2 -;

zu LS 15 Maßgeblich für die Frage, ob eine dem VV gezahlte Vergütung als Vermittlungs- oder Verwaltungsprovision anzusehen ist, sind die vom VV erbrachten Leistungen (vgl. LG Hannover, 04.03.1976 LS 14).

zu LS 16 vgl. OLG Hamm, 01.10.2003 LS 20 - LVM 1 -; Anm. 7.2 zu OLG Hamm, 29.01.2003 - Westfälische Provinzial 3 -; 15.12.2000 LS 12 - Nürnberger -; OLG Köln, 05.06.1974 LS 9; OLG Frankfurt/Main, 17.02.1970 LS 6; LG Düsseldorf, 19.07.2005 LS 10 - ARAG 3 -; LG Münster, 18.01.2002 LS 1 - Westfälische Provinzial 3 -; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XX Rz. 262; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 268; MünchKommHGB/Ströbl 5.A., § 89 b Rz. 309; Stötter, K., Das Recht der Handelsvertreter, 5.A., S. 225; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A. § 89 b Rz. 44; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Baussparkassenvertreters 1998, Ziff. III.1.2, S. 114;

zur Vereinbarkeit der Grundsätze mit § 89 b Abs. 4 Satz 1 HGB vgl. auch OLG Frankfurt/Main, 22.10.1985 LS 1, 2.m.w.N., 4; Anm. 25.1 zu OLG Hamm, 02.09.1999;

zu LS 17 vgl. OLG Celle, 27.05.1977 LS 10;

zu LS 18 vgl. BGH, 22.12.2003 LS 21 - Westfälische Provinzial 3 -; OLG Hamburg, 26.03.1992 LS 14; OLG Hamm, 18.09.2008 LS 7 für den HV - Westfälische Provinzial 7 -; 01.10.2003 LS 27 - LVM 1 -; OLG München, 21.12.2005 LS 16 - Allianz 9 -; OLG Karlsruhe, 27.03.1981 LS 13 - Matratzen und Polstermöbel -; vgl. aber BGH, 28.04.1988 LS 8 m.w.N.;

zu LS 19 vgl. OLG Hamm, 29.01.2003 LS 26; 01.10.2003 LS 39 - LVM 1 -; OLG Celle, 27.05.1977 LS 10; OLG Frankfurt/Main, 18.02.1998 LS 5; LG Hannover, 04.07.1979 LS 8; 04.03.1976 LS 14; LG Münster, 16.03.2005 LS 20 - Westfälische Provinzial 7 -; LG Wiesbaden, 23.01.2013 LS 7; vgl. aber BGH, 28.04.1988
LS 8 m.w.N.;

zu LS 20 vgl. BGH, 22.12.2003 LS 18 - Westfälische Provinzial 3 -; OLG Frankfurt/Main, 22.10.1985 LS 13; OLG Hamm, 29.01.2003 LS 27; 01.10.2003 LS 40 m.w.N. - LVM 1 -; LG Münster, 16.03.2005 LS 17 - Westfälische Provinzial 7 -;

zu LS 23 vgl. BGH, 03.04.1996 LS 6; 01.06.2005 LS 13 m.w.N. - LVM 1 -; OLG Hamm, 29.01.2003 LS 28; 01.10.2003 LS 41 m.w.N. - LVM 1 -;
LG Heilbronn, 04.01.1980 LS 5;

zu LS 26 vgl. BGH, 23.10.1996 LS 2 m.w.N.; 15.11.1984 LS 11; 12.11.1976 LS 6; 04.06.1975 LS 31; KG, 20.12.1995 LS 3; 28.06.1977 LS 23; OLG Nürnberg, 18.01.1984 LS 4 m.w.N.; LG Freiburg, 09.03.1995 LS 4; LG München I, 04.08.1992 LS 14; LG Saarbrücken, 19.02.1982 LS 10; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 89 b Rz. 50; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rzz. 266 i. V. m. 148; MünchKommHGB/Ströbl 5.A., § 89 b Rzz. 307 i. V. m. 169; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rzz. 109, 74; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A, § 89 b Rz. 91; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., §  89 b Rz. 23 a; Koller/Roth/Morck, HGB, § 89 b Rz. 14 a.E.; Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rzz. 1227, 1229 i. V. m. 1105 f.; Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 81;

zur Frage, ob dem VV die Provisionen tatsächlich zugeflossen sein müssen, vgl. BGH, 22.05.1981 LS 4 m.w.N.;

zu LS 27 - soziale Schutzfunktion der Vorschrift - vgl. die Anm. zu LS 28;

zu LS 28 vgl. BGH, 23.10.1996 LS 7; 03.06.1971 LS 11b; OLG Nürnberg, 18.01.1984 LS 2; OLG Karlsruhe, 27.03.1981 LS 25; 12.06.1984 LS 6; LG Hannover, 11.05.2004 LS 8 - BHW 4 -; insbesondere zur sozialen Schutzfunktion der Vorschrift vgl. aber auch BGH, 04.05.1959 LS 10;
- Versorgungscharakter - OLG München, 02.02.2000 LS 6 - VVW 1 -;

zu LS 29 vgl. BGH, 15.10.1992 LS 1 m.w.N.; 27.02.1981 LS 3; 29.04.1993 LS 7 m.w.N.; 08.11.1990 LS 7 m.w.N.; LG Bremen, 05.11.1980 LS 2; OLG Hamm, 15.12.2000 LS 10 - Nürnberger -; Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 79; vgl. aber EuGH, 26.03.2009 LS 19 - Deutsche Tamoil -;

zu LS 30 vgl. BGH, 04.06.1975 LS 19; 10.05.1984 LS 10; 15.10.1992 LS 1 m.w.N.; 16.02.2000 LS 10; KG, 28.06.1977 LS 4; OLG Karlsruhe, 27.03.1981 LS 29; Anm. 2.8 zu LG Stuttgart, 16.05.2000;

zu LS 31 31.1 Die bis zum 30.06.1994 geltende Tarifordnung für die Kfz-Versicherung (TarifVO) regelte nicht die Frage, in welchem Umfang die Provision vermittelnde und vermittlungsfremde Leistungen des VV abgilt (so im Ergebnis auch OLG Celle, 27.05.1977 LS 16; vgl. aber OLG Köln, 05.06.1974 LS 24; a.A. Küstner, Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruches 1997, Rz. 254; wohl auch Möller, ZfV 53, 137, 138).  

31.2 Teilweise wird aus der Regelung in § 31 Abs. 5 TarifVO, nach der dann, wenn sich die Vermittlungstätigkeit des VV auf den Abschluss des Versicherungsvertrages beschränkt, nur eine Abschlussprovision bis zu der nach § 31 Abs. 1 TarifVO zulässigen Höhe von 11 % des Jahresbeitrags angenommen oder gewährt werden dürfe, im Gegenschluss gefolgert, dass die nur erstjährige Abschlussprovision, alle Folgeprovisionen aber ausschließlich als Verwaltungsvergütung angesehen werden können (so Küstner, Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs 1997, Rz. 254 a. E.). Diese Auffassung unterstellt, dass nur die zum Abschluss des Versicherungsvertrages führende Tätigkeit als Vermittlungstätigkeit angesehen werden kann, nicht aber die mit dem Ziel der Erhaltung des Versicherungsvertrages betriebene Betreuungstätigkeit. Dem kann nicht gefolgt werden.

31.3 Verwaltende und damit vermittlungsfremde Leistungen sind nur solche, die für den Begriff des HV nicht wesentlich sind und die nicht auf die Werbung ausgleichspflichtiger Geschäftsverbindungen gerichtet sind (vgl. BGH, 06.08.1997 LS 26 m.w.N.). Entscheidend kommt es demnach darauf an, ob die Tätigkeiten des HV für die Schaffung dauerhafter Verträge eine wesentliche Rolle spielen (vgl. BGH, 04.06.1975 LS 15). Deshalb ist auch die laufende Kundenbetreuung des Vertreters mit dem Ziel, die Geschäftsverbindung mit dem Kunden zu pflegen (OLG Hamm, 26.11.1970 LS 1 m.w.N.; amtl. Begr., BT-Drs. I/3856, S. 19) und zu erhalten, wesensbestimmmend für die Tätigkeit des HV (OLG Koblenz, 27.04.1973 LS 3 m.w.N.; vgl. auch OLG München, 08.01.1997 LS 1, 11; Anm. 3.1 zu OLG Koblenz, 27.04.1973). Dem entspricht es, dass bereits der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die Schaffung und Erhaltung eines Kundenstamms für jeden HV die entscheidende Grundlage seiner Arbeit und seines Erfolges sind (amtl. Begr., BT-Drs. I/3856, S. 35; Reinicke/Reinicke, NJW 53, 1609, 1612; vgl. auch OGH, 04.03.1986 LS 25). Provisionen ab dem 2. Versicherungsjahr sind jedoch nicht deshalb bei der Berechnung des AA zu berücksichtigen, weil mit ihnen die Kundenbetreuung vergütet wird (so aber BAG, 21.05.1985 LS 1; LG München I, 21.03.1990 LS 5; a.A. OLG München, 10.03.1993 LS 6 m.w.N.; 13.11.1991 LS 6), sondern weil es sich um eine Provision aus geschlossenen oder künftig zu Stande kommenden Geschäften i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB handelt. Die so genannte Bestandspflege des VV hat eine Kundenbetreuung zum Gegenstand, die darauf gerichtet ist, das Interesse des VN an der Fortführung des Versicherungsvertrages wachzuhalten (vgl. OLG Frankfurt/Main, 12.11.1993 LS 3; BFH, 03.10.1961 LS 20; BAV, 31.07.1952 LS 36; Bruck/Möller, VVG, 8.A., Anm. 264 vor §§ 43-48) und damit den Abschluss eines Geschäfts zu fördern, indem sie den VN dazu bewegt, den Versicherungsvertrag über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus fortzusetzen. Sie stellt daher keine Verwaltung dar (vgl. dazu auch die Anm. 8.3 zu OLG Düsseldorf, 01.07.1994; Anm. 19.1 zu OLG Hamm, 29.01.2003 - Westfälische Provinzial 3 -; Trinkhaus, HdB der Versicherungsvermittlung 1955, S. 217 mit Fn. 52; Panzer, Provisions-, Ausgleichs-, und Schadensersatzansprüche des Versicherungsvertreters bei Maklereinbruch 2001, S. 183 f. (184); Brachmann, ZfV 01, 335 ff.; vgl. dazu ferner die Anm. 7.3 f. zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -). Die Pflicht zur Bestandsbetreuung überragt das VU dem VV regelmäßig mit Abschluss des Agenturvertrags (Beenken, Der Markt der Versicherungsvermittlung unter veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen 2010, S. 141).
 
31.4 Wer der Bestandspflege den Charakter einer Verwaltungstätigkeit zumisst, verkennt, dass der VV durch seine Bemühungen um die Bestandserhaltung und Störfallabwehr Einfluss auf das Prämienaufkommen aus dem zu Grunde liegenden Versicherungsvertrag nimmt (vgl. Anm. 19.2 zu OLG Hamm, 29.01.2003 - Westfälische Provinzial 3 -). Wie die Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB zeigt, die auch für Versicherungsverträge gilt (OLG Saarbrücken, 09.07.1997 LS 32 m.w.N.), definiert das Gesetz den Vermittlungs- und Abschlusserfolg bei einem unbefristeten Dauerschuldverhältnis wie einem Versicherungsvertrag mit Verlängerungsklausel nicht nach dem Abschluss eines Vertrages, sondern nach dem Zustandekommen eines Geschäfts. Hat die Tätigkeit des Vertreters Versicherungen zum Gegenstand, hat das Geschäft die unwiderrufliche Verpflichtung des VN zum Inhalt, die Prämie zu zahlen (zum Begriff des Geschäfts vgl. die Anm. 15.2 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -). Eine solche Verpflichtung wird für die der Erstlaufzeit der Versicherung nachfolgende Periode erst dann unwiderruflich, wenn die Versicherung über den nächsten Kündigungstermin hinaus fortbesteht. Im Verlauf eines Versicherungsvertrages kommen somit mehrere Geschäfte zu Stande, wenn das Versicherungsverhältnis über einen Kündigungstermin hinaus fortgesetzt wird.

31.5 Mit einer vertraglichen Provisionsregelung treffen die Parteien eines Agenturvertrages auch nicht etwa schon dann eine vom Grundgedanken der Vorschrift des § 87 b Abs. 3 HGB abweichende Regelung, wenn sie eine erhöhte erstjährige Provision und eine niedrigere Folgeprovision ab dem 2. Versicherungsjahr vereinbaren. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn sowohl die Erstprovision als auch die Folgeprovision vom Bestand des Versicherungsvertrages abhängig sind und die höhere erstjährige Provision erst verdient ist, wenn der Versicherungsvertrag die in den Provisionsbedingungen ausgewiesene Stornohaftungszeit, die in der Praxis je nach Vertragsart und Vertragsdauer von 12 bis zu 72 Monaten betragen kann, überdauert hat, während die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr nur verdient ist, wenn der Vertrag über den Zeitraum nach dem jeweils vorangegangenen bis zum nächsten Kündigungstermin fortbesteht.

31.6 Zudem steht die Auffassung, die die Bestandspflege als vermittlungsfremde Tätigkeit ansieht, im Widerspruch dazu, dass dem HV die Pflege des Kundenstamms als Teil seiner Vermittlungspflicht nach Maßgabe des § 86 Abs. 1 HGB obliegt (BFH, 24.11.1983 LS 1; OLG Koblenz, 27.04.1973 LS 3 m.w.N.; OLG Stuttgart, 24.11.1989 LS 6; Anm. 5 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -; Anm. 8 zu BAG, 20.09.2000).

31.7 Soweit teilweise in der gesetzlichen Interessenwahrnehmungspflicht die Grundlage für die Bemühungen um die Bestandserhaltung und insbesondere die Stornoabwehr gesehen wird (so etwa Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 86 Rz. 8 und Krause-Traudes, Überlegungen zum Provisionsanspruch des selbständigen Versicherungsvertreters 1983, S. 35), kann nichts anderes gelten. Denn auch die Interessenwahrnehmungspflicht bezieht sich ausdrücklich auf die Pflicht des Vertreters gemäß § 86 Abs. 1, 1. HS HGB, sich ständig um die Herbeiführung von Vermittlungs- und Abschlusserfolgen zu bemühen.

31.8 Als vermittlungsfremde Vergütung könnte die Bestandspflege allenfalls dann angesehen werden, wenn sie erfolgsunabhängig ausgestaltet wäre (vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 92, § 87 Rz. 6). Dies aber ist nicht der Fall, wenn der VV die Bestandspflegevergütung nur erhält, soweit und solange der Versicherungsvertrag fortbesteht. Erlangt er im Falle des Fehlschlagens seiner Bemühungen um die Wiederinkraftsetzung eines Versicherungsvertrages keine Bestandspflegeprovision, ist die Bestandspflegeprovision erfolgsabhängig ausgestaltet (Bruck/Möller, VVG, Anm. 314 Vor §§ 43-38).

31.9 Wird dem VV nach den Provisionsbestimmungen des Agenturvertrages die Bestandspflegeprovision gewährt, sobald der Beitrag für das jeweilige Versicherungsjahr eingegangen ist und erhält er bei unterjähriger Zahlungsweise die Vergütung der Bestandspflegeprovision vorschüssig, zeigt eine solche Regelung, dass der U die Bestandspflegeprovision nicht zu zahlen verpflichtet ist, wenn der VN die geschuldete Prämienzahlung nicht leistet. Die Abhängigkeit der Bestandspflegeprovision vom Eingang der Prämienzahlung wiederum weist zwingend darauf hin, dass es sich nicht um eine Tätigkeitsvergütung handelt, sondern um eine Erfolgsvergütung.

31.10 Für jede Art der Erfolgsvergütung eines HV gilt der Typenzwang der Vorschrift des § 87 Abs. 1 HGB. Dies folgt aus der zwingenden Schutzvorschrift des § 87 a HGB (vgl. Berscheid/Kunz/Brand/v. Manteuffel/Evers, PraxisArbR, Teil 2 Rz. 907; Evers/Kiene, ZfV 01, 618, 627 = Sonderdruck, S. 18; vgl. ferner die Anm. 4.3 zu ArbG Oberhausen, 20.04.1999). Eine dritte Vergütung zwischen vermittlungsfremden Tätigkeitsvergütungen und der erfolgsabhängigen Provision ist dem Handelsvertreterrecht fremd.
 
31.11 Einer Einordnung der Bestandspflegeprovision als ausschließliche Vermittlungsprovision steht auch nicht entgehen, dass die Bestandsbetreuungsleistungen des VV darin bestehen, Änderungen und Erweiterungen der Verträge zu veranlassen sowie Anfragen des VN sachkundig zu bearbeiten. Maßgeblich hierfür ist der Umstand, dass die Betreuungsleistungen des VV auf eine Anpassung des Versicherungsschutzes gerichtet sind und auf die vorbeugende Stornoabwehr. Diese Leistungen erbringt der VV, um den Versicherungsvertrag zwischen dem U und dem jeweiligen VN aufrechtzuerhalten. Werden dem VV diese Betreuungsleistungen nach dem Vertragswerk nicht nach Zeitaufwand oder pauschal vergütet, sondern ausschließlich unter der Voraussetzung, dass der VN die Prämie zahlt, so handelt es sich um Vermittlungsentgelt.
 
31.12 Während der HV innerhalb einer Geschäftsverbindung typischerweise die Kontakte der vertretenen U zu dem Kunden vertieft, um dort neue Geschäfte zu schließen, besteht die Aufgabe des VV nicht nur darin, neue Geschäfte zu vermitteln, sondern auch darin, bestehende Vertragsverbindungen zu erhalten, um so den Vermittlungs- und Abschlusserfolg zu perpetuieren. Im Hinblick darauf, dass die Versicherungsverträge die Möglichkeit einer fristgerechten Kündigung vorsehen, ist es geboten, dem VN laufend auch Änderungen, Erweiterungen oder sonstige Anpassungen des Versicherungsschutzes anzubieten und ihn diesbezüglich bei Anfragen sachkundig zu beraten. Diese Tätigkeit wird nicht dadurch zur Verwaltungstätigkeit, dass man sie so bezeichnet. Die Bezeichnung einer Vergütung ist für deren Einordnung als vermittelnd oder verwaltend unerheblich.

31.13 Dafür, dass auch die Parteien eines Agenturvertrages davon ausgehen, dass es sich bei der für die Bestandspflege gezahlten Provision um ein Vermittlungsentgelt i. S. des § 87 Abs. 1 HGB handelt, spricht es auch, wenn sie die Bestandspflegeprovision nicht der Umsatzsteuer unterwerfen. Dies bedeutet, dass sie davon ausgegangen sind, dass der VV auch die Leistung, für die er die Bestandspflegeprovision erhält, auf Grund seiner Verpflichtung für den U erbringt, sich i. S. des § 86 Abs. 1 HGB ständig um die Herbeiführung von Vermittlungs- und Abschlusserfolgen zu bemühen.

31.14 Würde es sich bei der Bestandspflege um eine sonstige, vermittlungsfremde Leistung handeln, so unterläge sie der Umsatzsteuer. Hat der vertretene U die Bestandspflegeprovision ohne einen Umsatzsteuerausweis abrechnet und sind die zu Grunde liegenden Umsätze auch vertreterseitig nicht zur Umsatzsteuer angemeldet worden, ist davon auszugehen, dass die Parteien die Bestandspflegeprovision als Vermittlungsprovision angesehen haben.

31.15 Aus dem Umstand, dass die ab dem 2. Versicherungsjahr gezahlte Bestandspflegeprovision niedriger ist als die erstjährige Provision, kann nichts dafür hergeleitet werden, dass die Vergütung ab dem 2. Versicherungsjahr vermittlungsfremde Leistungen entgelten soll. Denn von dem Entgelt für eine Leistung kann nicht auf die Zusammensetzung des Entgeltes für eine andere Leistung geschlossen werden, weil der Kalkulation eigenständige Erwägungen zu Grunde liegen können (OLG Hamburg, 10.09.1981 LS 17 m.w.N.).

31.16 Auch aus der Tatsache, dass ein VV die Vergütung für die Bestandspflege bei ihm zur Betreuung übertragenen Verträgen unabhängig davon erhält, ob er den zu Grunde liegenden Vertrag vermittelt hat, ist nichts dafür herzuleiten, dass die Bestandspflegeprovision vermittlungsfremde Leistungen des Vertreters vergütet. Ebenso wie die Provision des Bezirksvertreters, die dieser für die Betreuung eines ihm mit dem Bezirk zugewiesenen Kunden erhält, den er nicht geworben hat, nicht als vermittlungsfremdes Verwaltungsentgelt zu qualifizieren ist, verliert eine dem VV gezahlte Verlängerungsprovision den Charakter als Vermittlungsvergütung nicht dadurch, dass der Versicherungsvertrag ursprünglich von einem Bestandsvorgänger vermittelt worden ist. Sähe man dies anders, würde die Vorschrift des § 89 b Abs. 5 Satz 1, 2. Var. HGB leerlaufen. Danach stellt der Gesetzgeber es einer Vermittlung eines Versicherungsvertrages ausdrücklich gleich, dass der VV einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert, dass dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Dass die für einen Vertrag gezahlte Provision ausgleichsrechtlich nicht zu berücksichtigen ist, weil es sich um einen nicht vom Vertreter geworbenen Altvertrag handelt, verleiht der Provision also nicht schon den Charakter eines Entgelts für vermittlungsfremde Leistungen.
 
31.17 Für die Frage, ob eine Provision nach Maßgabe des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB der Ausgleichsberechnung zu Grunde gelegt werden kann, ist vom Begriff der Vermittlung i. S. des § 84 Abs. 1 HGB auszugehen. Vermittlung i. S. des § 84 Abs. 1 HGB ist die Einwirkung auf den Dritten zum Zwecke der Herbeiführung eines Geschäftserfolges (vgl. BGH, 19.05.1982 LS 2 m.w.N.; 02.10.1961 LS 3). Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise zählt darüber hinaus zur Vermittlungstätigkeit auch jede Tätigkeit, die nach der Art der Gestaltung des Vertriebssystems des U eine unentbehrliche Voraussetzung für die Herbeiführung des Geschäftserfolges darstellt (BGH, 04.06.1975 LS 11). Die Frage, ob eine Leistung des Vertreters vermittelnden oder verwaltenden Charakter hat, kann vor diesem Hintergrund nur danach beurteilt werden, ob sie objektiv für die Herbeiführung des Geschäftserfolges geeignet ist. Dieser besteht bei einem Versicherungsvertrag als unbefristetem Dauerschuldverhältnis in der Verweildauer des Vertragsverhältnisses mit dem VN über den letzten bis zum nächsten Kündigungstermin (arg. § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB). Aus diesem Grunde sind nicht nur die auf den Abschluss eines Geschäfts gerichteten Leistungen vermittelnd, sondern auch solche, die auf die Aufrechterhaltung des Vermittlungs- oder Abschlusserfolges zielen. Anderseits spielt auch die subjektive Betrachtung der Parteien für die Qualifizierung einer Leistung als Vermittlungsleistung eine Rolle, weil es ansonsten in Grenzfällen an einem Maßstab für die Bewertung fehlen würde, ob eine Leistung als unentbehrliche Voraussetzung für die Herbeiführung der Geschäftserfolge anzusehen ist. Aus diesem Grunde kann eine Leistung, die nicht unmittelbar darauf gerichtet ist, auf den Dritten zum Zwecke der Herbeiführung eines Vertragsabschlusses einzuwirken, nur dann vermittelnden Charakter haben, wenn die Parteien sie auch subjektiv für den Vertragsabschluss als bedeutsam ansehen (vgl. BGH, 24.06.1971 LS 7 m.w.N.). Alles in allem wird man daher sagen können, dass eine Leistung vermittelnden Charakter hat, wenn sie entweder in der Einwirkung auf den Dritten zum Zwecke der Herbeiführung des Geschäftserfolges liegt (enger rechtlicher Vermittlungsbegriff) oder wenn sie einerseits objektiv nach der Art der Gestaltung des Vertriebssystems des Unternehmers eine unentbehrliche Voraussetzung für die Herbeiführung der Geschäftserfolge bildet und sie anderseits auch subjektiv von den Parteien als bedeutsam für deren Herbeiführung angesehen wird (erweiterter wirtschaftlicher Vermittlungsbegriff). Letzteres ist stets der Fall, wenn die Parteien des Agenturvertrages die Leistung des Vertreters ausschließlich abhängig vom Eintritt des Geschäftserfolges vergüten (zur Herleitung des Begriffs der Vermittlungsleistung vgl. im Einzelnen die Anm. 27 zu BGH, 06.08.1997).
 
31.18 Wird dem VV die Bestandspflegeprovision unabhängig von Art und Umfang seiner Bemühungen zur Erhaltung von Versicherungsverträgen nur unter der Voraussetzung gewährt, dass der zu Grunde liegende Versicherungsvertrag fortbesteht, ist demnach die gesamte Provision ausgleichspflichtig, mit der die auf die Schaffung und Erhaltung der Versicherungsverträge gerichtete Kundenbetreuung vergütet wird (vgl. dazu im Einzelnen Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, Ziff. II, 1.2.3., S. 38 f.). Bei der Ausgleichsberechnung außer Betracht bleiben können nur solche Vergütungsanteile, die auf vermittlungsfremde Tätigkeiten entfallen, welche für einen VV nicht typisch sind.
 
31.19 Der Anteil der Vermittlungsvergütung der dem VV ab dem 2. Versicherungsjahr der Laufzeit eines Versicherungsvertrages gewährten Provision ist mit 100 % der Provision zu beziffern, wenn der VV keine anderen als vermittelnde Leistungen erbracht hat, ihm also weder das Inkasso noch die Schadensfallbearbeitung oblag. Vor diesem Hintergrund ist die vom VV als Gegenleistung für die Bestandspflegeprovision betriebene Bestandserhaltung und Stornoverhütung ausschließlich auf die Perpetuierung des Abschlusserfolges gerichtet. In diesem Fall handelt es sich bei den der Bestandspflegeprovision zu Grunde liegenden Leistungen ausschließlich um Vermittlungsleistungen und nicht etwa um Verwaltungstätigkeiten (vgl. dazu im Einzelnen Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Versicherungs- und Bausparkassenvertreters 1998, Ziff. I.1.2.3, S. 42 ff.).

zu LS 32 vgl. BGH, 17.11.1983 LS 3 m.w.N. - Allianz 2 -; 14.04.1983 LS 20 - Renault 1 -;

zu LS 34 vgl. LG Frankfurt/Main, 20.01.1978 LS 36; KG, 11.01.1971 LS 21; a.A. OLG Frankfurt/Main, 08.12.1970 LS 12 m.w.N.;

zu LS 36 vgl. Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 138;

zu LS 38 Der VV schuldet keinen Erfolg (OLG München, 11.11.1994 LS 13 m.w.N.). Aus diesem Grund kann allein aus einer hinter der durchschnittlichen Erweiterung des Gesamtbestandes zurückbleibenden Entwicklung des vom VV betreuten Bestandes nicht darauf geschlossen werden, der VV sei seiner Pflicht nach §§ 86 Abs. 1, 1. HS, 92 Abs. 2, Abs. 1 HGB, sich um die Vermittlung und den Anschluss von Versicherungsverträgen zu bemühen, nicht mit der von ihm gemäß § 86 Abs. 3 HGB zu erwartenden Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nachgekommen.

zu LS 40 vgl. BGH, 20.11.2002 LS 14 - Allianz 5 -; 20.11.2002 LS 17 m.w.N. - Axa Colonia 2 -; 18.02.1982 LS 9; 04.06.1975 LS 10, 25; 23.05.1966 LS 6 ff.; BSG, 10.03.1994 LS 15; OLG Köln, 19.09.1996 LS 1 m.w.N.; OLG München, 31.10.1997 LS 24; 30.06.2005 LS 1 m.w.N. - Allianz 8 -; LG Hannover, 04.03.1976 LS 22; LG Stuttgart, 15.06.2001 LS 3; zur Frage der Anrechenbarkeit bei einer Fälligkeitsdifferenz zwischen Altersversorgungsleistung und AA vgl. BGH, 23.02.1994 LS 1 m.w.N.;

zu LS 41 - Maßgeblichkeit der Umstände des Einzelfalls - vgl. BGH, 23.02.1994 LS 2 m.w.N.; OLG Köln, 01.08.2003 LS 12 m.w.N. - DEVK 4 -;

zu LS 43 vgl. OLG Hamm, 01.10.2003 LS 42 - LVM 1 -; zur Kompensation des anspruchsmindernden Aspektes der unternehmerseitig finanzierten Altersversorgung des HV durch anspruchserhaltende Billigkeitsgesichtspunkte vgl. OLG Frankfurt/Main, 19.06.1972 LS 5 m.w.N.;

zum Abstellen auf den Barwert der Altersversorgung vgl. LG Hannover, 28.05.2001 LS 41 m.m.N. - BHW 3 -; zum Abstellen auf den Zeitpunkt der Beendigung des Agenturvertrags vgl. BGH, 23.05.1966 LS 22 m.w.N. - Allianz 1 -