BGH, Urteil, 22.12.2003 - VIII ZR 117/03 - EversOK



Fundstellen
EversOK; VW 04, 179; NJW-RR 04, 469; DB 04, 928; BGHR 04, 527; WVK 2/04, 5; AiB 04, 77; AuR 04, 77 LS; EWiR 04, 387 (Küstner); VersR 04, 376; ZIP 04, 1319; WM 04, 1483; MDR 04, 402; r + s 04, 130; VM 3/06, 52 (Evers); JZ 04, 228 LS; Rechtsportal; ibr; Juris; BeckRS 04, 00982; BGH; Lexetius; Judicialis; IWW; nwb; Wolters Kluwer
Gesetz
§ 89 b Abs. 5 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB
Stichworte
- Westfälische Provinzial 3 -; AA des VV; Provisionsverluste; Abgrenzung Vermittlungsprovision / Verwaltungsprovision; Bestandspflege als verwaltende Tätigkeit; Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast; Übertragbarkeit der Grundsätze über die Darlegungserleichterung des Vermittlungsanteils in der Provision
Anmerkung
Vorinstanzen OLG Hamm, 29.01.2003; LG Münster, 18.01.2002;

zur neuen obergerichtlichen Rechtsprechung zum Vertriebsrecht vgl. auch Drossart, IHR 16, 7;

zu LS 3 vgl. BGH, 14.06.2006 LS 3 m.w.N. - Westfälische Provinzial 5 -; 01.06.2005 LS 2 - LVM 1 -; LG Düsseldorf, 15.11.2006 LS 3 m.w.N. - Provinzial Rheinland 3 -; LG Münster, 16.03.2005 LS 5 m.w.N. - Westfälische Provinzial 7 -; LG Wiesbaden, 23.01.2013 LS 2; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 406;

zu LS 5 vgl. BGH, 14.06.2006 LS 5 m.w.N. - Westfälische Provinzial 5 -; 01.06.2005 LS 15 m.w.N. - LVM 1 -; LG Düsseldorf, 09.06.2006 LS 3 - Provinzial Rheinland 1 -;

zu LS 6 - Unerheblichkeit der von den Parteien gewählten Bezeichnung - vgl. OLG Celle, 11.03.1961 LS 13 m.w.N.; LG Münster, 16.03.2005 LS 7 m.w.N. - Westfälische Provinzial 7 -;

In der Tat werden unterschiedlichste Bezeichnungen für die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr verwendet. So heißen diese etwa neutral laufende Provision, Folgeprovision (FP), Bestandsprovision (BP) oder Nachinkassoprovision (NIP). Teilweise wird die Provision auch nach mehr oder weniger bestimmten Leistungen benannt, etwa Inkassoprovision (IP); Bestandsbetreuungsprovision (BBP), Bestandspflegeprovision (BPP), Pflegegeld (PG), Kundenbetreuungsprovision (KBP); Verwaltungsprovision (VP).

zu LS 7 vgl. 01.06.2005 LS 16 m.w.N. - LVM 1 -; LG Münster, 16.03.2005 LS 7 m.w.N. - Westfälische Provinzial 7 -;

zu LS 8 vgl. OLG Hamm, 18.09.2008 LS 20 - Westfälische Provinzial 7 -;

8.1 Die vollständige Vertragsbestimmung der Ziffer I.2. des Agenturvertrages hat den nachstehenden Wortlaut.

"Als Vermittlung gilt die Aufnahme eines ordnungsgemäßen Antrages durch den Vertreter.
Mit der Zahlung der Vermittlungsprovision sind die Vermittlung des Versicherungsvertrages und für das erste Versicherungsjahr auch ein eventueller Beitragseinzug und andere Tätigkeiten abgegolten."

8.2 Die Vertragsbestimmung der Ziffer III.2 hat den folgenden Wortlaut.

"Der Vertreter erhält vom 2. Versicherungsjahr an eine Verwaltungsprovision für die Pflege des Versicherungsbestandes und die ihm gemäß Ziffer 3 des Vertretervertrages obliegenden Aufgaben."

zu LS 9 vgl. OLG Hamm, 18.09.2008 LS 20 - Westfälische Provinzial 7 -;

9.1 Dagegen, dass der formularmäßige Agenturvertrag im Streitfall nicht nur versehentlich auf die Vermittlungstätigkeit hingewiesen hat, spricht es, dass der streitgegenständliche Agenturvertrag die so genannten "Grundsätzen zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs" einbezogen hat (Ziff. 14 Satz 2 des Agenturvertrags) und dass der U nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Verluste an Abschluss- oder Verlängerungsprovisionen im Streitfall auch "zutreffend" ermittelt hat. Nach den "Grundsätzen" sind der Berechnung des AA im Sachversicherungsgeschäft nur die Provisionen ab dem 2. Versicherungsjahr zu Grunde zu legen, nicht auch erstjährigen Provisionen, sofern keine laufenden Provisionen vereinbart worden sind (Ziff. I.1. lit. b der Grundsätze Sach). Dies deutet darauf hin, dass die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr nach dem Willen des U auch die Vermittlungstätigkeit des VV vergütet.

9.2 Auch der Umstand, dass der beklagte Versicherer in seinen Provisionsabrechnungen keine Umsatzsteuer auf die an den VV ab dem 2. Versicherungsjahr vergütete Provision ausgewiesen hat, spricht dafür, dass die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr zum weitaus überwiegenden Teil die Vermittlung vergütet hat und allenfalls in sehr untergeordnetem Umfang berufsfremde Verwaltungsleistungen entgolten worden sind. Denn soweit im Rahmen der berufstypischen Tätigkeiten eines VV auch Verwaltungstätigkeiten gegenüber dem U erledigt werden, sind diese nach der Ausnahmebestimmung des § 4 Nr. 11 UStG nur unter der Voraussetzung von der Umsatzsteuer befreit, dass es sich um eine unselbständige Nebenleistung handelt, die das Schicksal der versicherungstypischen Leistungen teilt (BMF, 02.05.1995 LS 4). Wäre die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr demgegenüber ausschließlich als Vergütung für vermittlungsfremde Leistungen des VV zu qualifizieren, so handelte es sich nicht um eine Nebenleistung, sondern eine Hauptleistung, die in einer synallagmatischen Verknüpfung zu der Verwaltungstätigkeit stünde.

9.3 Dagegen, dass die Verweisung auf die Vermittlung nicht auf einem Versehen beruht, spricht schließlich auch der Umstand, dass die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr sowohl hinsichtlich der Entstehung als auch hinsichtlich des Untergangs den Regeln über die Provision folgen und nicht den Regeln über Dienstverträge. Die Provisionsbestimmungen enthalten keine Regelung dazu, dass ein Anspruch auf Verwaltungsprovision unabhängig von der Vermittlung einer Versicherung durch die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit entsteht. Aus diesem Grunde ist davon auszugehen, dass die Provision - abgesehen von nicht vertraglich geregelten und ausgleichsrechtlich auch nicht interessierenden Fällen übertragener Bestände - nur dann geschuldet werden, wenn der VV die zu Grunde liegenden Versicherungen auch vermittelt hat. Zwar heißt es in Ziffer III.2. Satz 2 f. der Provisionsbestimmungen, dass die Verwaltungsprovision in voller Höhe für die Dauer von 12 Monaten gezahlt wird, wenn die Verwaltungstätigkeit in diesem Zeitraum ausgeübt worden ist und dass sie bei kürzerer Tätigkeit pro rata auf Monatsbasis errechnet wird. Dies kann aber nicht als Hinweis darauf angesehen werden, dass es sich um eine ausschließliche Tätigkeitsvergütung handelt. Denn es wird weder vertraglich geregelt, noch in der Praxis überprüft, ob der VV bezogen auf eine konkrete Versicherung eine Verwaltungstätigkeit ausübt. Darüber hinaus ist in Ziffer III.2. Satz 1 der Provisionsbestimmungen geregelt, dass die Verwaltungsprovision sich aus den Beiträgen errechnet. In Ziffer III.2. letzter Satz der Provisionsbestimmungen heißt es ferner, dass der Anspruch auf Verwaltungsprovision erlischt oder sich ermäßigt, wenn ein Versicherungsvertrag aufgehoben wird, Beiträge ermäßigt werden oder bereits entrichtete Beiträge oder Teile derselben zurückgezahlt werden, soweit es sich nicht um allgemeine Überschussbeteiligungen handelt. In dieser Regelung kommt zum Ausdruck, dass der U keine Vergütung zu zahlen verpflichtet sein soll, wenn keine Beiträge eingehen, der U also i.S. des § 87 a Abs. 2 HGB mit seiner Prämie ausfällt. Ferner bringt die Regelung zum Ausdruck dass der U in allen Fällen nicht zur Zahlung einer Verwaltungsvergütung verpflichtet sein will, in denen er auf die Prämie keinen Anspruch (mehr) hat. Auch dies zeigt, dass die Verwaltungsprovision weniger tätigkeitsabhängig als vielmehr erfolgsqualifiziert sein soll (vgl. dazu auch die Anm. 25.8 zu OLG Hamm, 29.01.2003 - Westfälische Provinzial 3 -).

9.4 Entgegen der Auffassung des Senats lässt die Fassung der streitgegenständlichen Provisionsbestimmungen auch keinen Zweifel daran, dass die Verwaltungsprovision Anteile für vermittelnde Leistungen enthält. Nach dem eindeutigen Wortlaut von Ziffer 3 Abs. 1 der Provisionsbestimmungen erhält der Vermittler die Verwaltungsprovision unter anderem für „die ihm gemäß Ziffer 3 des Vertretervertrages obliegenden Aufgaben“, wozu nach Ziffer 3 der Vermittlerverträge der Kläger (Anlage K 1 und K 3) die Pflicht gehört, „neue Versicherungen zu vermitteln“. Der Wortlaut dieser Klausel lässt keine Zweifel zu. Es trifft allerdings zu, dass sich die Klauseln in Ziffern III Abs. 1 und 1 Abs. 2 Satz 2 der streitgegenständlichen Provisionsbestimmungen inhaltlich widersprechen: Während nach der einen Klausel die Vermittlung des Versicherungsvertrages mit der Abschlussprovision abschließend abgegolten ist, enthält nach der anderen Klausel auch die Provision ab dem zweiten Versicherungsjahr einen vermittelnden Anteil. Ein solcher Widerspruch in einem formularmäßigem Agenturvertrag kann nach dem gesetzlichen Leitbild der Vorschrift des § 5 AGBG (jetzt § 305 c Abs. 2 BGB) nicht durch eine angebliches „Redaktionsversehen“ aufgelöst werden. Denn danach führen Widersprüche zwischen Klauseln innerhalb eines AGB-Vertragswerks grundsätzlich zu der Unbeachtlichkeit derjenigen Klausel, die sich typischerweise für den Kunden ungünstiger auswirkt. Dies ist nicht nur in der Literatur unwidersprochen (vgl. Ulmer/Brandner/Hansen-Ulmer, § 5 Rz. 28; Koch/Stübe, § 5 Rz. 11; Staudinger-Schlosser, § 5 Rz. 16; Ehrmann/Hefermehl/Werner, § 5 Rz. 19). Es entspricht auch der bislang einhelligen Auffassung in der Rechtsprechung (BGH, 16.01.2003, DB 03, 1431 - Verstoß gegen Transparenzgebot -; 23.01.2003, ZIP 03, 530 - Verstoß gegen Zweifelsregelung -; OLG Frankfurt/Main, MDR 80, 939; OLG Hamm, BB 88, 301, 302; LG Frankfurt/Main, NJW-RR 88, 917). Soweit ersichtlich, hat der erkennende Senat als erstes Gericht überhaupt entschieden, dass eine eindeutige Regelung in AGB so etwas wie ein unbeachtliches Redaktionsversehen sein könne. Diese Einschätzung ist mit der gesetzlichen Regel nicht zu vereinbaren, nach der Widersprüche in AGB prinzipiell zu Lasten des Verwenders gehen. Zutreffend hat der 20. Zivilsenat des OLG Hamm deshalb nicht nur grundsätzliche Zweifel daran geäußert, ob sich der Verwender von AGB überhaupt auf ein „Redaktionsversehen“ berufen könne, sondern er hat die Unklarheitenregelung konsequent angewendet (OLG Hamm, 16.10.1989, NJW-RR 90, 163-164). Danach ist nicht Ziffer III Abs. 1 i. V. m. Ziffer 3 b des Vertretervertrages, sondern die für den VV als Vertragspartner des das Klauselwerk verwendenden Versichers ungünstigere Ziffer I Abs. 2 Satz 2 der Provisionsbestimmungen unwirksam. Infolgedessen bleibt es dabei, dass die von dem Versicherer ab dem zweiten Versicherungsjahr gezahlte „Verwaltungsprovision“ nach den vertraglichen Vereinbarungen vermittelnde Anteile enthält und daher bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB zu berücksichtigen ist.

9.5 Schließlich spricht der Umstand, dass die Verwaltungs- und Erfüllungstätigkeit nach dem Vertretervertrag in aller Regel mit der Vermittlung und dem Abschluss von Versicherungsverträgen verknüpft ist (Abschlussbericht der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts 2004, S. 336) gegen die Annahme des Senats, im Streitfall handele es sich um eine undifferenzierte und damit versehentlich zu weit gehende Bezugnahme.

zu LS 10 vgl. a.A. OGH, 04.03.1986 LS 33;

Hat der Agenturvertrag mit dem Vertretungsvorgänger ebenso wie der dem Streitfall zu Grunde liegende eine so genannte Provisionsverzichtsklausel enthalten, wäre das Argument, die ungekürzte Fortzahlung der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr lasse darauf schließen, dass sie keine Abschlussvergütung enthalte, nur dann stichhaltig, wenn der VV die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr auch dann erhalten hat, wenn er die Betreuung einer von einem Vertreterkollegen vermittelten Versicherung übernommen hat. Nur dann wäre die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr von der Vermittlung unabhängig. Feststellungen hierzu sind in tatsächlicher Hinsicht jedoch nicht getroffen worden.

zu LS 11 vgl. aber BGH, 21.03.1963 LS 11; vgl. ferner die Anm. 7.1 zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 2 -;

zu LS 12 vgl. BGH, 04.05.1959 LS 14 m.w.N.; OLG Hamm, 18.09.2008 LS 27 m.w.N.- Westfälische Provinzial 7 -; OLG München, 10.03.1993 LS 9; a.A. OGH, 04.03.1986 LS 27; KG, 06.03.1964 LS 11 m.w.N.; vgl. auch die Anm. 9.1 ff. zu OLG München, 10.03.1993;

12.1 Die vom Senat genannten erstjährigen Abschlussprovisionssätze in der Spannbreite von 30 % bis 75 % beziehen sich auf die Vermittlung von Versicherungen mit einer Laufzeit von mehr als 4 Jahren. Vermittelt der VV die gleichen Tarife mit einer Laufzeit von weniger als 4 Jahren, so beläuft sich die erstjährige Abschlussprovision nach dem im Streitfall zu Grunde liegenden Provisionssystem auf 15 % bis maximal 30 %.

12.2 Hängt die Höhe der Abschlussprovision davon ab, ob Erstlaufzeit der vermittelte Versicherung länger oder kürzer bemessen ist, so spricht dies dagegen, dass aus der höheren erstjährigen Provision und dem geringeren Provisionssatz ab dem 2. Versicherungsjahr geschlossen werden kann, dass die ab dem 2. Versicherungsjahr gezahlte Provision keine Vermittlungsfolgeprovisionen mehr enthält. Wenn der VV bereits mit der geringer bemessen erstjährigen Provision für die Versicherung mit einer Laufzeit von ein bis vier Jahren abschließend für die Zuführung der Versicherung vergütet worden ist, so ergibt eine Steigerung des Vergütungssatzes für eine Versicherung mit einer längeren Laufzeit keinen Sinn.

12.3 Gegen die Annahme, in der Folgeprovision seien keinerlei Vermittlungsvergütungsanteile enthalten, spricht auch der Umstand, dass die Abschlussprovision nach den Provisionsbestimmungen mit jedem eingegangenen Jahresbeitrag zu 1/5 verdient ist und dass dem VV für die Verlängerung einer Versicherung eine Verlängerungsprovision versprochen ist, die wiederum zu 1/4 je eingegangenem Jahresbeitrag verdient ist. Diese Regelung zeigen, dass der VV für Laufzeiten einer Versicherung, die dem nächsten ordentlichen Kündigungstermin nachfolgen, durch die erstjährige Provision nicht vergütet wird.

12.4 Die Besonderheit der erhöhten erstjährigen Provision liegt lediglich darin, dass der erhöhte Satz der Provision, der auf die Versicherungsperioden ab dem 13. Monat der Laufzeit der Versicherung gezahlt wird, bereits mit dem Abschluss des Geschäfts bevorschusst wird und nicht erst ratierlich zur Auszahlung gelangt. Wird daneben ab dem 2. Versicherungsjahr eine Provision gezahlt, so zeigt dies lediglich, dass der Versicherer nicht die Provision für die gesamte Laufzeit der Versicherung diskontieren wollte, um den VV einerseits im Stornofall nicht zu hohen Rückprovisionsforderungen auszusetzen und andererseits den Zeitraum zu beschränken, in dem die Prämien ausschließlich der Finanzierung der Vertriebskosten dienen. Allein aus der Tatsache, dass eine erhöhte erstjährige Provision gezahlt wird, kann daher nichts dafür hergeleitet werden, ob die gezahlte Vergütung vermittelnden oder verwaltenden Charakter hat.

12.5 Gegen die Annahme, dass die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr als Verwaltungsvergütung anzusehen ist, spricht es, wenn die Provision ausschließlich erfolgsabhängig (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 156; § 87 Rz. 6; vgl. dazu auch die Anm. 4.3 zu LG Osnabrück, 10.08.2001) oder mit Rücksicht auf die Herstellung einer Geschäftsverbindung gewährt wird (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 86 b Rz. 24). Im Streitfall berechnete sich die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr gemäß Ziffer III.2. Satz 1 ausschließlich aus den vom VN geschuldeten Beiträgen. Ferner heißt es in der Ziffer III.2., dass der Provisionsanspruch sich ermäßigt oder erlischt, wenn ein Versicherungsvertrag aufgehoben wird, Beiträge ermäßigt werden oder bereits entrichtete Beiträge oder Teile derselben zurückgezahlt werden, sofern es sich nicht um allgemeine Überschussbeteiligungen handelt. Die Provision wird also nicht danach bemessen, welchen Aufwand der VV mit der "Verwaltung" einer Versicherung hat, sondern ausschließlich danach, ob und in welchem Umfang der Versicherer Prämien aus der Versicherung erwirtschaftet. Mit dieser erfolgsabhängigen Ausgestaltung der Provision ist die Annahme unvereinbar, dass der VV für eine Geschäftsbesorgung vergütet wird, die etwas anderes zum Inhalt hat als die Herbeiführung von Geschäften ( vgl. dazu Anm. 8.7 zu OLG Köln, 17.08.2001 - Axa Colonia 2 -).

12.6 In Ziff. II.5 der dem Streitfall zu Grunde liegenden Provisionsbestimmungen für die Verlängerungsprovision ist geregelt, dass Verlängerungen, die ohne die Tätigkeit des VV eintreten, nicht provisionspflichtig sind. Da der VV nach dem Provisionssystem durch die erstjährigen Abschluss- und Verlängerungsprovisionen nicht für die Vermittlung der Versicherung hinsichtlich der Laufzeiten vergütet wird, die die Versicherung über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus fortbesteht, ergibt es durchaus Sinn, dass die Regelung in Ziff. III.1 hinsichtlich der durch die Verwaltungsprovision entgoltenen Aufgaben des VV auch auf die Vermittlung der Versicherung verweist.

12.7 Der Senat hat sich - wie auch die Vorinstanz - überhaupt nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob seine Annahme, nach der der VV mit der erstjährigen Abschlussprovision für die Vermittlung des Versicherungsvertrages vergütet wird, auch für das Kfz-Versicherungsgeschäft gelten soll, in dem traditionell keine mehrjährigen Verträge geschlossen werden und keine erhöhte erstjährige Provision gezahlt wird. Für diese Kfz-Versicherungsgeschäfte hat der VV vom ersten Versicherungsjahr an eine gleichbleibende Provision in Höhe von 6 % - 11 % der Jahresprämie erhalten.

zu LS 13 vgl. BGH, 01.06.2005 LS 9 - LVM 1 -; OLG Hamm, 18.09.2008 LS 39 - Westfälische Provinzial 5 -; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9. A., Kap. IX Rzz. 240 ff.; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 133; vgl. aber OGH, 04.03.1986 LS 27;

13.1 Bisher ist im Lebens- und Baupargeschäft, in der die Provision aus der Gesamtheit der von dem Kunden zu leistenden Beiträge oder aus der Versicherungs- oder Bausparsumme gebildet worden ist (vgl. dazu Giesler/Nauschütt, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rz. 1318) angenommen worden, dass der Abschluss mit einer so genannten Einmalprovision vergütet wird. Auch im Krankenversicherungsgeschäft spricht man von einer Einmalprovision, obwohl diese sich üblicherweise nicht an der Gesamtsumme der von dem Kunden über die Laufzeit zu zahlenden Beiträge oder Prämien bemisst, sondern nach Monatsbeiträgen. Die im Sachversicherungsgeschäft verbreitete erhöhte erstjährige Provision oder so genannte Diskontprovision wurde bisher als Unterfall der so genannten laufenden Provision angesehen (vgl. dazu Müller-Stein, Das Recht der Versicherungsvermittlung, S. 83). Nach der bisher herrschenden Auffassung bildet die laufende Provision das Gegenstück zur Einmalprovision. Der Senat hat sich hiermit nicht auseinandergesetzt. Es ist nicht nachvollziehbar, auf welchem Grund er zu einer anderen Auffassung gelangt ist.

13.2 Der Senat geht im Ergebnis davon aus, dass der VV im Streitfall durch die erhöhte erstjährige Provision abschließend für den Versicherungsvertrag vergütet sein sollte. Diese Annahme ist unvereinbar mit dem gesetzlichen Leitbild (Heymann/Froitzheim, HGB, 3.A., § 92 Rz. 12). Nach der Vorschrift des § 92 Abs. 4 HGB wird der Anspruch des VV auf Provision unbedingt, sobald der VN die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Agenturvertragsverhältnis berechnet. Da sich die erstjährige Abschlussvergütung nicht nach den Prämienanteilen jenseits des nächsten ordentlichen Kündigungstermins bemisst, ist es nicht nachvollziehbar, warum der Versicherungsvertrag insgesamt durch eine erstjährig gezahlte Provision vergütet wird. Die Annahme des Senats ist auch mit dem gesetzlichen Leitbild der Provision bei der Vermittlung von Dauerschuldverträgen unvereinbar. Bezieht sich die Vermittlungstätigkeit des HV auf die Herbeiführung eines unbefristeten Dauerschuldverhältnisses, steht dem HV im Falle des Fortbestehens des Vertrages über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin ein Anspruch auf weitere Provision zu (§ 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB). Tatsächliche Feststellungen dazu, warum das streitgegenständliche Provisionssystem von diesem gesetzlichen Leitbild abweicht, haben die Vorinstanzen nicht getroffen.

zu LS 14 vgl. BGH, 01.06.2005 LS 3, LS 14 - LVM 1 -; OLG München, 10.03.1993 LS 6 m.w.N.; OLG Hamm, 18.09.2008 LS 22 - Westfälische Provinzial 7 -;

14.1 Der Senat geht offenkundig im Anschluss an die Entscheidung des OLG München vom 10.03.1993 LS 6 m.w.N. ohne weiteres davon aus, dass die so genannte Bestandspflege als verwaltende Leistung einzuordnen ist. Dieser Rechtsauffassung kann in der Allgemeinheit nicht beigetreten werden (vgl. dazu BFH, 23.11.1961 LS 10; 03.10.1961 LS 14, 20; OGH, 04.03.1986 LS 20; FG Niedersachsen, 28.05.1998 LS 17; vgl. ferner die Anm. 6.1 zu OLG München, 10.03.1993, Anm. 13.2 zu KG, 06.03.1964, Anm. 8.3 zu OLG Düsseldorf, 01.07.1994, Anm. 5 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -; Anm. 4.1 f. zu LG Osnabrück, 10.08.2001 - AachenMünchener 1 -), und zwar schon deshalb nicht, weil die für die Bestandsprovision maßgebliche Leistung des VV darin besteht, dass der jeweilige Versicherungsvertrag fortbesteht und der VB die Prämie zahlt (LG Köln, 30.06.2015 LS 12 - DEVK 10 -).

14.2 Es entspricht auch nicht dem gesetzlichen Leitbild der Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB, der Bestandspflege den Charakter einer vermittlungsfremden Leistung beizumessen.
Die Auffassung, diese Norm sei durch eine verabredete Einmalprovision abbedungen(BGH, 04.05.1959 LS 18 m.w.N., 19), ist eine petitio prinipii. Denn mit der erstjährigen Abschlussprovision in der Lebens- und substitutiven Krankenversicherung wird nur der Abschlusserfolg vergütet, nicht jedoch der Umstand, dass der Lebensversicherungsvertrag fortbesteht. Die Vorschriften des § 80 Abs. 5 VAG 2012 bzw. § 49 VAG 2016, nach der die Abschlussprovision erst mit Eingang des 60. Monatsbeitrags endgültig verdient ist, stellen klar, dass die erstjährige Abschlussprovision den VV in der Lebens- und substitutiven Krankenversicherung den VV nicht für die gesamte Laufzeit des Versicherungsvertrages vergütet, sondern allenfalls für den so genannten Provisionshaftungszeitraum. Wird der VV demgemäß aber zumindest nach Ablauf des Provisionshaftungszeitraums mit der Bestandspflegeprovision für den Erfolg vergütet, dass der Lebensversicherungsvertrag beitragsaktiv fortgeführt wird, ist nicht nachzuvollziehen, warum der darauf gerichteten Tätigkeit des VV kein werbender, sondern ein vermittlungsfremder Gehalt beigemessen wird.

zu LS 15 vgl. OLG Hamm, 18.09.2008 LS 22 - Westfälische Provinzial 7 -;

zu LS 16 vgl. aber BFH, 14.06.1984 LS 3, wonach auch Serviceleistungen den Begriff der Vermittlungsleistung erfüllen, in der Tat stellen auch § 92 Abs. 3 HGB und § 87 Abs. 1, 1. HS HGB nur darauf ab, dass ein Geschäft auf die Tätigkeit des VV bzw. HV zurückzuführen ist; vgl. dazu auch die Anm. 6.1 zu OLG München, 10.03.1993;

zur Erfahrungstatsache vgl. OGH, 04.03.1986 22; OLG Hamm, 18.09.2008 LS 22, 29 - Westfälische Provinzial 7 -;

zu LS 17 vgl. BGH, 01.06.2005 LS 13 - LVM 1 -; LG Wiesbaden, 23.01.2013 LS 4; vgl. ferner OLG München, 09.07.1964 LS 11 m.w.N. - Allianz 1 -; vgl. aber BGH, 04.05.1959 LS 8; OGH, 17.12.2002 LS 15;

zur Erforderlichkeit einer Provisionsverzichtsklausel vgl. OLG Düsseldorf, 01.07.1994 LS 6 m.w.N.;

- es besteht kein Anlass, die Wirksamkeit der Provisionsausschlussklauseln in VV in Zweiifel zu ziehen - BGH, 21.10.2009 LS 33;

17.1 Daraus, dass der AA des VV nur für die Vermittlung neuer Versicherungsverträge zuerkannt wird (§ 89 b Abs. 5 HGB), ergeben sich im Hinblick auf die der Ausgleichsberechnung zu Grunde liegenden Provisionen keine abweichenden Grundsätze als beim HV (BGH, 04.05.1959 LS 8). Denn ebenso wie dem HV fällt auch dem VV nach dem gesetzlichen Leitbild des Handelsvertreterrechts die Aufgabe zu, einen Kundenstamm für den U zu werben (OGH, 17.12.2002 LS 15).

17.2 Bei näherer Prüfung als unvereinbar mit dem gesetzlichen Leitbild muss sich auch die Ansicht des Senats erweisen, entgangene Provisionen aus Folgegeschäften mit Kunden, zu denen der VV eine gefestigte Kundenbeziehung aufgebaut hat, die das Zustandekommen von Folgegeschäften erwarten lässt, seien nicht Gegenstand des AA des VV. Zum einen bindet auch der VV Kunden längerfristig an den vertretenen Versicherer (vgl. OGH, 17.12.2002 LS 16). Zum anderen kommen (entgegen weit verbreiteter Ansicht, vgl. dazu Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. V Rz. 203 m.w.N. aus der neueren Literatur; sowie Küstner/Thume, HdB-ADR, Bd. I Rz. 907 m.w.N. aus der älteren Literatur) auf der Grundlage der von dem VV vermittelten Versicherungen auch Folgegeschäfte zu Stande. Der Begriff des Geschäfts i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 HGB ist identisch mit demjenigen in § 87 Abs. 1 HGB. Unter einem Geschäft i.S. des § 87 Abs. 1 HGB wird ein Rechtsverhältnis verstanden, aus dem der Dritte zur Leistung verpflichtet ist (Anm. 15.2 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -). Nach dem gesetzlichen Leitbild der Vorschrift des § 87 b Abs. 3 HGB bestehen Dauerverträge mit einer unbestimmten Laufzeit aus einer Mehrzahl von Geschäften, die jeweils durch den nächsten Kündigungstermin begrenzt werden. Bei den Versicherungsverträgen handelt es sich um Dauerschuldverhältnisse, die regelmäßig mit unbestimmter Dauer geschlossen werden und auf die die Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB Anwendung findet (OLG Saarbrücken, 09.07.1997 LS 32 m.w.N.). Die ausgleichsrechtlich relevanten Folgegeschäfte sind also die an den nächsten ordentlichen Kündigungstermin anschließenden Versicherungsperioden, hinsichtlich derer der VN noch nicht unwiderruflich zur Zahlung der Prämie verpflichtet ist.

zu LS 18 vgl. LG Wiesbaden, 23.01.2013 LS 5;

zu LS 19 vgl. aber BGH, 01.06.2005 LS 1, 19 - LVM 1 - (VV);

zu LS 21 vgl. OLG Hamm, 18.09.2008 LS 14 m.w.N. - Westfälische Privinzial 7 -; a.A. OGH, 04.03.1986 LS 24; der auch für Provisionsysteme mit erhöhter erstjähriger Provision davon ausgeht, dass es sich bei der ab dem 2. Versicherungsjahr um eine Mischprovision handelt, und zwar weder um eine reine Verwaltungsprovision noch um eine reine Vermittlungsprovision, sondern zugleich Vermittlungsprovision und laufende Verwaltungsprovision, wobei beide Anteile ohne Differenzierung in einem einheitlichen Provisionssatz zusammengefasst werden.