BGH, Urteil, 17.06.2004 - III ZR 271/03 - EversOK



Gesetz
§ 134 BGB; § 81 Abs. 2 Satz 4 VAG; Anordnung des RAV für Privatversicherung vom 08.03.1934 (Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger Nr. 58 vom 9.3.1934)
Stichworte
Provisionsabgabeverbot; Wirksamkeit eines Provisionsabgabeversprechens; Rückforderungsvorbehalt für den Fall der Stornierung des Versicherungsvertrages
Anmerkung
Vorinstanzen OLG Köln, 07.08.2003 - 12 U 186/02 -; LG Köln, 30.08.2002 - 16 O 683/00 -;

zu LS 1 vgl. OLG Celle, 23.02.1994 LS 1 m.w.N.; a.A. OLG Köln 18.06.1990 LS 1 m.w.N.; vgl. aber auch OLG Dresden, 16.05.1929, VA, S. 195 Nr. 2160, das das Provisionsabgabeversprechen für wettbewerbsfremd i.S. des § 1 UWG ansieht;

zu LS 4 vgl. OLG Hamburg, 16.06.1995 LS 8 m.w.N.; Anm. 11.1, 11.2, 11.3 zu VG Frankfurt/Main, 24.10.2011; vgl. ferner BAV, VersR 89, 942; allgemein zur Bedeutung des Kartellrechts im Versicherungsvertrieb vgl. Stancke, VersR 09, 1168;

zu LS 9 vgl. OLG Köln, 11.11.2016 LS 23 - moneymeets -;

zu LS 10 vgl. Kartellrechtswidrigkeit annehmend OLG Düsseldorf, 28.09.2012 LS 11 m.w.N. - ABV 5 -; Dreher WuW 94, 193; ders. VersR 95, 1, 3; VersR 01, 1 sub VI.5.; Winter, VersR 02, 1055, 1056;

zu LS 11 vgl. OLG Köln, 11.11.2016 LS 24 - moneymeets -;

zu LS 12 vgl. BGH, 13.10.2009 LS 5 m.w.N. - Deutsche Telekom -; OLG Köln, 11.11.2016 LS 25 - moneymeets -;

zu LS 13 vgl. OLG Köln, 11.11.2016 LS 26 - moneymeets -; Prölss/Kollhosser, VAG, 11.A., § 81 Rz. 98; Goldberg/Müller, VAG, § 81 Rz. 59; Fahr/Kaulbach/Bähr, VAG 3.A., § 81 Rz. 34; Fromm/Goldberg, VAG, Anm. 9 II zu § 81 ; MünchKommBGB/Mayer-Maly/Armbrüster, 4.A., § 134 Rz. 68; Palandt/Heinrichs, BGB, 63.A., § 134 Rz. 24; BK/Gruber, VVG, Anhang zu § 48 Rz. 21; Dreher, VersR 95, 1; Winter, VersR 02, 1055, 1061 ff.; wohl auch BAV, GB des Bundesaufsichtsamtes 58/59 S. 24); a.A. Bruck/Möller, VVG, 8.A., Anm. 310 vor §§ 43-48; Staudinger/Sack, BGB, § 134 Rz. 306; Erman/Palm, BGB, 11.A. § 134 Rz. 101; Schwintowski VuR 02, 200;

zu LS 14 vgl. OLG Köln, 11.11.2016 LS 27 - moneymeets -;

zu LS 15 vgl. OLG Köln, 11.11.2016 LS 28 - moneymeets -; Dreher, VersR 95, 1, 2; Winter, VersR 02, 1055, 1061 ff.; Goldberg/Müller, VAG, § 81 Rz. 61; Prölss/Kollhosser, VAG 11.A., § 144 a Rz. 12;

zu LS 16 vgl. OLG Köln, 11.11.2016 LS 29 - moneymeets -;

zu LS 17 vgl. Begründung der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Dritten Durchführungsgesetzes/ EWG zum VAG BT-Drs. XII/6959, S. 83; OLG Köln, 11.11.2016 LS 30; LG Düsseldorf, 24.05.2006 LS 13, 14; Prölss/Kollhosser, VAG, 11.A., § 81 Rz. 69 f.; Verlautbarung des BAV, VersR 89, 942;

zu LS 18 - Gefahr der Verminderung einer Markttransparenz - vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zu diesem Gesetzentwurf BT-Drs. XII/7595, S. 104,109; OLG Köln, 11.11.2016 LS 31, 35 - moneymeets -; Dreher, VersR 95, 1, 2;

zu LS 19 vgl. OLG Köln, 11.11.2016 LS 32 - moneymeets -; 08.12.2006 LS 10 - DKV -; Fahr/Kaulbach/Bähr, VAG, 3.A., § 81 Rz. 34; Winter, VersR 02, 1055, 1064; Dreher, VersR 95, 1, 3; Dreher/Hoffmann/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der Versicherungsunternehmen, 2.A., Kap. 2, § 12 Rz. 31;

19.1 Wie der Senat zutreffend hervorhebt, war das Provisionsabgabeverbot ursprünglich darauf gerichtet, eine Steigerung der Verwaltungskosten der VU zu vermeiden (LS 17; Wandt, Versicherungsrecht, 6.A., Rz. 142) in der wirtschaftlichen Notsituation zur Zeit seiner Einführung, weil man fürchtete dass Vermittler wegen der von den VN geforderten Provisionsabgaben immer höhere Provisionen fordern könnten (LG Düsseldorf, 24.05.2006 LS 13, 14; Flohr/Wauschkuhn/Weske, Vertriebsrecht 2014, § 92 Rz. 52). Einigkeit besteht heute darin, dass dieses ohnehin als in hohem Maße als spekulativ eingeordnete (Nell/Karten, Das Provisionsabgabeverbot für Versicherungsvermittler, FS für Lorenz 1994, S. 393, 401; a.A. Emde, Vertriebsrecht, 3.A., § 92 Rz. 88; ders, ZVertriebsR 18, 292, 296 f.; Goretzki/Steiner, VW 10, 778, die sich auf Winter, VersR 02, 1055 berufen, der allerdings die Tatsachenbehauptung nicht belegt, nach dem Versicherungsvermittler zum Ausgleich immer umfangreicherer Provisionsweitergaben höhere Provisionen von den VU verlangt haben sollen) historische Motiv sich heute nicht mehr heranziehen lässt (Wandt, Versicherungsrecht, 6.A., Rz. 142; Heukamp/Stepanek, VersR 17, 193, 196; Evers, VW 10/17, 67; zweifelnd Emde, ZVertriebsR 18, 292, 297; a.A. LG Düsseldorf, 24.05.2006 LS 13, 14).

19.2 Bei der Novelle des VAG im Jahre 1994 ist das Provisionsabgabeverbot auch damit begründet worden, dass die Marktransparenz, die schon durch die Aufhebung der behördlichen Genehmigung der allgemeinen Versicherungsbedingungen zurückgehen werde, noch weiter vermindere (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses zu dem Regierungsentwurf eines Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG, BT-Drs. XII/7595 S. 109, LS 18; MünchKommVVG/Sasserath-Alberti/Vogelgesang, Bd. III, Versicherungsaufsichtsrecht, 2.A., Rz. 472; Emde, ZVertriebsR 18, 292, 297; Martinek/Oechsner, Die EG-kartellrechtliche Stellung der deutschen Versicherungsvermittler. 1993, S. 114; Wandt, Versicherungsrecht, 6.A., Rz. 142kritisch Klinge, VuR 08, 125, 129). Dabei ist jedoch nicht klar gestellt worden, was mit Markttransparenz gemeint sein soll (Kaulbach/Bär/Pohlmann, VAG, 6.A., § 48 b Rz. 7) und warum gerade das Provisionsabgabeverbot geeignet sein soll, einem Absinken der Markttransparenz entgegen zu wirken (Heukamp/Stepanek, VersR 17, 193, 196). Mit aller wünschenswerten Deutlichkeit hat die Rspr. jedoch herausgearbeitet, dass nicht feststellbar ist, dass das Provisonsabgabeverbot das Informationsinteresse und die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher tatsächlich zu schützen geeignet ist (OLG Köln, 11.11.2016 LS 41 - moneymeets - IGVM -), zumal das System der Provisionsvergütung dem VN gerade keinen transparenten Einblick in die Vergütungsstruktur des Vermittlers bietet (Kaulbach/Bär/Pohlmann, VAG, 6.A., § 48 b Rz. 7) und sich Offenlegungspflichten deutlich eher eignen, Transparenz zugunsten der VN zu erzielen (Heukamp/Stepanek, VersR 17, 193, 196).

19.3 Später sind Sinn und Zweck des Provisionsabgabeverbots darin gesehen worden, dass es einerseits den Zielen diene, den Gleichbehandlungsgrundsatz und die versicherungstechnische Prämiengerechtigkeit zu wahren (vgl. dazu Amtl. Begr. zum RegE, BT-Drs. XII/6959, S. 83; Wandt, Versicherungsrecht, 6.A., Rz. 142). Sinn und Zweck des Provisionsabgabeverbots sollte es danach sein, die Bevorzugung einzelner VN auf Kosten der Gesamtheit der Versicherten zu verhindern (OLG Celle, 23.02.1994 LS 5; OLG Frankfurt/Main, 12.11.1993 LS 10; LG Düsseldorf, 24.05.2006 LS 13; Stellungnahme vom BVK  e. V. zur BaFin-Konsultation 4/12, S. 6; MünchKommVVG/Sasserath-Alberti/Vogelgesang, Bd. III, Versicherungsaufsichtsrecht, 2.A., Rz. 472; kritisch Kaulbach/Bär/Pohlmann, VAG, 6.A., § 48 b Rz. 7). In diese Richtung geht auch die teilweise vertretene Annahme, das Provisionsabgabeverbot diene dazu, zu verhindern, dass die Versicherungsprämien infolge zu hoher Provisionszahlungen unangemessen steigen, die Versichertengemeinschaft diese Begünstigung wieder ausgleichen müsse und der Versicherungsmarkt seine Transparenz verliere (OLG Hamburg, 15.02.2000 LS 24). Diese Auffassung war von je her kritisiert worden (Nell/Karten, Das Provisionsabgabeverbot für Versicherungsvermittler, FS für Lorenz 1994, S. 393, 394). Sie hält einer kritischen Würdigung schon deshalb nicht stand, weil auch der durch eine Provisionsabgabe begünstigte VN dem Kollektiv die gleiche Prämie zuführt wie ein nicht Begünstigter. Außerdem kennt das VAG keinen allgemeinen Gleichheitsgrundsatz für die Ausgestaltung von Versicherungsverträgen (Kaulbach/Bär/Pohlmann, VAG, 6.A., § 48 b Rz. 7). Auch dieser Regelungszweck wird daher zutreffend als nicht tragfähig angesehen (Wandt, Versicherungsrecht, 6.A., Rz. 142).

19.4 Besonders aus den Kreisen der Vermittler ist auch die Ansicht vertreten worden, das Provisionsabgabeverbot diene dazu, die Existenz kleiner und mittelständischer auf Provisionsbasis tätigen Vermittler zu schützen (BVK  e. V., Stellungnahme zur BaFin-Konsultation 4/12, S. 6; IGVM e.V., Stellungnahme zur BaFin-Konsultation 4/12, S. 9 f.; Michaelis/Reichow, ZfV 12, 469; Emde, ZVertriebsR 18, 292, 297; Flohr/Wauschkuhn/Sperling, Vertriebsrecht, 2.A., § 92 Rz. 53; Flohr/Wauschkuhn/Weske, Vertriebsrecht 2014, § 92 Rz. 53). Dem wird jedoch zutreffend entgegen gehalten, dass das Versicherungsaufsichtsrecht nicht auf die Sicherung der Existenz einzelner Versicherungsvermittler oder gar die Sicherung deren bisheriger Provisionseinkünfte zielt (BT Dr. XII/6959, S 83; Heukamp/Stepanek, VersR 17, 193, 196; Kaulbach/Bär/Pohlmann, VAG, 6.A., § 48 b Rz. 7).

19.5 Überdies wird das Provisionsabgabeverbot damit gerechtfertigt, es sichere die Qualität der Beratung (Emde, ZVertriebsR 18, 292, 297) beim Abschluss von Versicherungsverträgen (Flohr/Wauschkuhn/Sperling, Vertriebsrecht, 2.A., § 92 Rz. 53; Flohr/Wauschkuhn/Weske, Vertriebsrecht 2014, § 92 Rz. 53). Es schütze den Verbraucer vor übereilten Vertragsabschlüssen und vor falschen Anreizen (Flohr/Wauschkuhn/Sperling, Vertriebsrecht, 2.A., § 92 Rz. 53; Flohr/Wauschkuhn/Weske, Vertriebsrecht 2014, § 92 Rz. 53). Wäre es Versicherungsvermittlern erlaubt, ihre Vergütung gegenüber Kunden abzugeben, bestünde die Gefahr, dass Kunden sich intensiv beraten lassen und bei demjenigen Vermittler abschlössen der ihnen den höchsten Anteil seiner Vergütung abgebe, wodurch das Produkt, dass dem zuvor ermittelten Bedarf entspreche, hinter die Vergütungshöhe zu Gunsten des Verbrauchers zurückträte (IGVM e.V., Stellungnahme zur BaFin-Konsultation 4/12, S. 9; Flohr/Wauschkuhn/Sperling, Vertriebsrecht, 2.A., § 92 Rz. 53; kritisch Kaulbach/Bär/Pohlmann, VAG, 6.A., § 48 b Rz. 7). Zudem bestehe die große Gefahr, dass Versicherungsvermittler bei Abgabe eines Teils ihrer Provision nicht mehr die gleiche Mühe für eine kundenorientierte Beratung aufwenden würden wie im Falle der Beibehaltung des Verbots (MünchKommVVG/Sasserath-Alberti/Vogelgesang, Bd. III, Versicherungsaufsichtsrecht, 2.A., Rz. 472; kritisch Kaulbach/Bär/Pohlmann, VAG, 6.A., § 48 b Rz. 7). Zwar ist die Aufrechterhaltung einer hohen Qualität der Beratung, die flächendeckend allen VN zugänglich sein soll, als ein legitimes Ziel definierbar (Heukamp/Stepanek, VersR 17, 193, 196). Die Frage ist jedoch, ob die Erreichung dieses Ziel nicht bereits durch die in den Vorschriften der §§ 60 ff. VAG verankerten Informations-, Befragungs- und Beratungspflichten der Versicherungsvermittler genügt wird. Denn auch wenn nicht von der Hand zu weisen ist, dass Vermittler, die durch eine Provisionsabgabe weniger Provision für den Versicherungsabschluss erhalten, potenziell unter Druck gesetzt werden, ihre Abschlusszahlen zu erhöhen, was die Gefahr eines Absinkens des Beratungsstandards in quantitativer (d. h. zeitlicher) sowie qualitativer (d. h. bedürfnisgerechter) Hinsicht begründen könnte (BVK  e. V., Stellungnahme zur BaFin-Konsultation 4/12, S. 2 f., 6), so ist doch festzustellen, dass diese Vermittler nicht von ihren bestehenden Pflichten dispensiert werden und dass sie dem VN für eine Verletzung oder Schlechterfüllung derselben einzustehen haben. Es ist nicht zu erkennen, dass das gesetzliche Sanktionsinstrumentarium des VVG (Schadensersatzansprüche des VN), der GewO (Widerruf der Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit) und des UWG (Unterlassungsansprüche von Verbänden oder Wettbewerbern wegen Nichteinhaltung der marktverhaltensregelnden Vorschriften über die Befragung-, Beratungs- und Dokumentationspflichten) nicht ausreichen, die Qualität der Beratung zu sichern (Kaulbach/Bär/Pohlmann, VAG, 6.A., § 48 b Rz. 7).

19.6 Neuerdings wird Sinn und Zweck des Provisionsabgabeverbot darin gesehen, Verbraucher gegen Fehlanreize zu schützen (BT-Drs. XVIII/11627, S. 41; VG Frankfurt/Main, 28.09.2018 LS 34 - gonetto -; BVK  e. V., Stellungnahme zur BaFin-Konsultation 4/12, S. 2 f., 6; Heukamp/Stepanek, VersR 17, 193, 197; Caracas, CCZ 19, 39). Weitergehend sieht die BAFin Sinn und Zweck der Vorschrift des § 48 b VAG darin, zu verhindern, dass es durch Sondervergütungen, vor allem durch Provisionsabgaben, zu vorschnellen Abschlüssen von Versicherungsverträgen kommt (BAFin RS 11/18 v. 17.7.2018 zur Zusammenarbeit mit Versicherungsvermittlern sowie zum Risikomanagement im Vertrieb, Rz. 65). Einen Beleg dafür, dass es darum geht, vorschnelle Abschlüsse von Versicherungen zu verhindern, hat die BAFin nicht angeführt. Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens hat der Bundesrat die Bundesregierung gebeten, zu prüfen, ob das Aufrechterhalten des Provisionsabgabeverbots notwendig und sinnvoll ist und ob Wettbewerb, Beratungsqualität und Transparenz von Vertriebskosten zugunsten der Verbraucher sichergestellt sind. Wie der Bundesrat weiter ausgeführt hat, hemme das Provisionsabgabeverbot die Weitergabe von Provisionen an Verbraucher; ein verbraucherschützender Effekt sei auf den ersten Blick nicht erkennbar. Selbst wenn es Fehlanreize zum Verkauf bestimmter Produkte verhindere und damit indirekt verbraucherschützend wirke, sei doch zu prüfen, ob es nicht alternative Maßnahmen gäbe, die unter Aufhebung des Provisionsabgabeverbots gleichermaßen verbraucherschützende Wirkung entfalteten (BT-Drs. XVIII/11627, S. 41). In ihrer Gegenäußerung hat die Bundesregierung folgendes verlautbart (BT-Drs. XVIII/11627, S. 59):

„Aus Sicht der Bundesregierung ergibt sich folgender verbraucherschützender Effekt: Es wird vermieden, dass bei einer in Aussicht gestellten Provisionsabgabe der Verbraucher bei Abschluss eines Versicherungsvertrags eher auf die Provisionsabgabe achtet als auf den für ihn passenden Versicherungsschutz. Die Provisionsweitergabe als Verkaufsargument wird verhindert. Darüber hinaus ist aus Sicht der Bundesregierung keine alternative Maßnahme ersichtlich, die gleichermaßen verbraucherschützende Wirkung entfaltet, zugleich schnell und effektiv wirkt und die Versicherungsunternehmen weniger belastet.“

Bemerkenswert ist dabei, dass Fehlanreize bisher nur der provisionsabhängigen Entlohung zugeschrieben worden sind, nicht der Provisionsabgabe an sich (Nell/Karten, FS für Lorenz 1994, S. 393, 397 f.). Auch fehlt bisher jeder empirische Beleg dafür, dass von einer Provisionsabgabe ein Fehlanreiz ausgehe, einen Versicherungsvertrag abzuschließen und dabei weniger auf die Wünsche und Bedürfnisse zu achten als auf die angebotene Provision. Geht es nach dem Willen des Gesetzgebers, steht im Ergebnis fest, dass die Vorschrift des § 48 b VAG dazu dient, Fehlanreize zu verhindern, die dadurch entstehen, dass Verbrauchern beim Abschluss einer Versicherung Provisionen, Geschenke, Belohnungen, Rabattierungen oder Zuwendungen in Aussicht gestellt werden mit der Folge, dass sie eher auf die ihnen angebotene Zuwendung achten als auf den für sie passenden Versicherungsschutz. Insbesondere soll eine Provisionsabgabe kein Verkaufsargument sein für einen angebotenen Versicherungsvertrag. Abweichend hiervon sieht das VG Frankfurt/Main einen Fehlanreiz auch dann als gegeben an, wenn der VM die Auskehrung von Bestandsprovisionen für die in seine Betreuung genommenen Versicherungen verspricht. Der Fehlanreiz solle darin liegen, dass der VN durch die Provisionsabgabe veranlasst werde, die Versicherung fortzuführen, obgleich sie seinen Wünschen und Bedürfnissen nicht oder nicht mehr entspricht (VG Frankfurt/Main, 28.09.2018 LS 36 - gonetto -).