OLG Düsseldorf, 16.03.2001 - 16 U 168/99 - (Urteil)
Fundstellen
EversOK; SP 06/01; HVR Nr. 952
Gesetz
§ 87 a Abs. 3 HGB; § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB; § 87 a Abs. 5 HGB; § 89 HGB; § 89 b HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB; § 89 b Abs. 2 HGB; § 352 HGB; § 353 HGB; § 362 HGB; § 151 BGB; § 10 Nr. 1 AGBG; § 287 Abs. 2 ZPO
Stichworte
- gardeur -; AA des HV; Störung des Vertrauensverhältnisses; Entbehrlichkeit einer Abmahnung; Provisionsanspruch des HV; Öffnung eines Show-Rooms während der Orderzeit; Abwanderungsquote; Sogwirkung der Marke
Anmerkung
Vorinstanz LG Mönchengladbach, 26.08.1999
zu LS 5 vgl. OLG Düsseldorf, 16.12.2005 LS 7 m.w.N.; MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. § 626 Rzz. 23, 24;
zu LS 6 - Anforderungen an eine Abmahnung - vgl. OLG Celle, 02.10.2008 LS 10 m.w.N. - WWK 2 -; vgl. RGRK-BGB/Corts 12. A. § 626 Rz. 44;
zu LS 8 vgl. MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. § 626 Rz. 27; vgl. auch MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 a Rz. 29; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 a Rz. 30;
zu LS 9 vgl. OLG Düsseldorf, 11.05.2001 LS 8 m.w.N. - Modeartikel -; MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. § 626 Rz. 27; a. A. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 a Rz. 29; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 a Rz. 30;
zu LS 11 zu dem Merkmal der Zumutbarkeit vgl. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 a Rz.9; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 a Rz. 12 ;MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 a Rz. 13;
zu LS 12 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 a Rzz. 14, 15; MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. 626 Rz. 38; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 a Rzz. 15, 16;
zu LS 13 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 67; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 b Rz. 72;
zu LS 14 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rzz. 67, 82; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 b Rzz. 72, 90;
zu LS 15 15.1 Zwar kann es geboten erscheinen, den Prognosezeitraum trotz einer weitgehend stabilen Abwanderung zu beschränken. Voraussetzung hierfür ist jedoch das Vorliegen konkreter und nachvollziehbarer Anhaltspunkte, die zwingend zu dem Schluss führen, dass ein sich rechnerisch nach der konkret festgestellten Abwanderungsquote (vgl. dazu die Anm. 26.2 zu LS 26 dieser Entscheidung) ergebender Prognosezeitraum unter- oder überschritten werden muss.
15.2 Die vom Senat zu einer Maximierung des Prognosezeitraums auf 4 Jahre herangezogenen Überlegungen lassen in keiner Weise erkennen, warum nur ein Zeitraum von 4 Jahren überschaubar sein soll. Der HV war 8 Jahre für den U und dessen Markenprodukte tätig. Er hat aufgezeigt, dass die Abwanderungsquote bei den von ihm geworbenen und betreuten Kunden 12,5 % pro Jahr beträgt. Wird trotz solcher konkreten Umstände auf allgemeine Umstände wie die allgemeine Möglichkeit eines Wechsels in der Mode abgestellt, ohne dass zugleich konkret aufgezeigt wird, warum diese Allgemeinplätze im konkreten Fall die Annahme einer kürzeren Prognosedauer gebieten, so wird der Prognosezeitraum wider den von den Parteien während der Zusammenarbeit gemachten Erfahrungen beschränkt. Diese Vorgehensweise trägt Züge eines richterlichen Dezisionismus in sich, der verhindert, dass die Rechtsprechung zum Handelsvertreterausgleichsrecht vorhersehbar und kalkulierbar wird. Es ist dringend erforderlich, an den bisher entwickelten nachvollziehbaren Grundsätzen für eine Maximierung des Prognosezeitraums festzuhalten, wenn sich nicht konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eine abweichende Betrachtung gerechtfertigt ist.
zu LS 19 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 133; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 b Rz. 157; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rzz. 138, 139, 142;
zu LS 20 vgl. aber LG Offenburg, 19.06.1995 LS 2;
zu LS 22 22.1 Eine nachvertragliche Umsatzentminderung, die sich als Folge einer nach Beendigung des HVV erfolgten Zusammenlegung des Vertreterbezirks des Ausgeschiedenen mit dem Bezirk eines weiteren HV ergibt, ist erheblich, und zwar unabhängig davon, ob die Zusammenlegung und die damit verbundene Umsatzminderung im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung absehbar war oder nicht. Das Argument, der AA entstehe mit Beendigung des Agenturvertrags und folglich könne nur eine in diesem Zeitpunkt absehbare Entwicklung Einfluss auf die Höhe des AA haben, überzeugt schon deshalb nicht, weil sich der AA nach § 89 b HGB gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB auch nach dem Wert von dem HV infolge Vertragsbeendigung entgehenden Provisionsansprüchen bemisst, für die es typisch ist, dass sie später entfallen können, etwa wenn fest steht, dass der Dritte nicht leistet (arg. e § 87 a Abs. 2 HGB). Dem entspricht es, dass auch der historische Gesetzgeber offensichtlich nicht der Meinung war, bei der Bemessung des AA dürfe nur die Entwicklung berücksichtigt werden, die im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung abgesehen werden könne. Vielmehr ging die Regierung davon aus, dass erst nach einem Jahr mit Sicherheit übersehen werden könne, ob und welche Vorteile dem U verbleiben. (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter
1953, S. 47).
22.2 Nach Art. 17 Abs. 2 lit. a RiLi 86/653/EWG (Richtlinie zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bestreffend die selbständigen HV) setzt der AA u.a. voraus, dass der U aus den Geschäftsverbindungen, die der HV für ihn geknüpft oder intensiviert hat, erhebliche Vorteile zieht. Im Falle einer Umsatzminderung zieht der U aber keine Vorteile mehr. Auch schon für die Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB ist zutreffend die Auffassung vertreten worden, dass der AA voraussetzt, dass dem U Vorteile verbleiben (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 38). Es reicht daher nicht aus, dass im Zeitpunkt der Beendigung des HVV Vorteile wahrscheinlich sind. Erforderlich ist vielmehr, dass der U mit den vom HV geworbenen Kunden auch nach Beendigung des Agenturvertrags hinaus Geschäfte tätigt. Brechen die Kunden die Geschäftsverbindung mit dem U nach Vertragsbeendigung ab oder nimmt der HV die Kunden mit zu einem anderen U mit, entfallen Vorteile i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 68). Eine nachvertragliche Umsatzminderung ist daher stets zu berücksichtigen.
22.3 Die Umsatzminderung nicht zu berücksichtigen, verstieße auch nicht gegen das Prinzip der Fortsetzungfiktion. Nach diesem in der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB angelegten Prinzip ist die Fortsetzung des HVV nur für die Anspruchsvoraussetzung der Entstehung von Provisionsverlusten (vgl. nunmehr aber EuGH, 26.03.2009 LS 13, 14 - Deutsche Tamoil -, § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 keine Anspruchsvoraussetzung, sondern nur ein Element der Billigkeit) zu unterstellen, nicht aber für die Frage des Bestehens von Unternehmervorteilen i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB. Dies führt zwar sachlich dazu, dass auch die weitere Tätigkeit des HV in seinem Bezirk zu unterstellen ist, weil der U nicht berechtigt ist, einseitig Bezirke zusammenzulegen. Dass der U jedoch keine weiteren Geschäfte mehr tätigt bzw. dass die von ihm getätigten Geschäften einen erheblich geringeren Umfang haben, muss auch bei der Frage der Entstehung von Provisionsverlusten trotz Fiktion der Fortsetzung des HVV angenommen werden, weil es in der Dispositionsfreiheit des U liegt, Geschäfte in weit geringerem Umfang zu tätigen als die bisher zu erwarten war (arg. e § 86 a 2 Satz 3 HGB). Damit würde die Prognose in ihren Grundlagen über den Provisionschancenstatus quo ante hinausgehen (vgl. dazu BGH, 28.04.1999 LS 16 - Dumrath & Fassnacht -) und damit der Zielsetzung des AA widersprechen. Aus Grunde ist davon auszugehen, dass der HV auch im Falle der Fortsetzung des Agenturvertrages von der Umsatzminderung betroffen gewesen wäre. Sinn des AA des HV ist es nicht, den HV besser zu stellen als er im Falle der Vertragsfortsetzung stünde, nur weil infolge Vertragsbeendigung ein AA zur Entstehung gelangt ist.
zu LS 25 vgl. Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rz. 1475; beachte Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XVI Rzz. 2 ff.;
zu LS 26 26.1 Der Prognosezeitraum von nur vier Jahren entspricht nicht den vom HV im Streitfall ermittelten und vom Senat auch der Berechnung des Provisionsverluste zugrunde gelegten Abwanderungswert von 12,5% pro Jahr.
26.2 Nach dem Grundsatz, dass die Abwanderungsquote in linearer Fortschreibung den Prognosezeitraum maximiert (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 22.2 f. zu BGH, 04.06.1975), hätte der Senat in Ansehung der konkret festgestellten Abwanderungsquote einen Prognosezeitraum von 8 Jahren ansetzen müssen.
Zum Verhältnis zwischen linearer Abwanderungsquote und Prognosezeitraum vgl. OLG Hamburg, 08.07.1982 LS 11 m.w.N. - Shell 6 -;
zu LS 27 vgl. BGH, 26.11.1976 LS 3 m.w.N.; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XVII Rz. 46;
27.1 Bei seiner Billigkeitsprüfung hat der Senat rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen, dass den anspruchsmindernden Billigkeitsgesichtspunkten einer Sogwirkung der Marke (vgl. dazu OLG Köln, 29.04.1968 LS 39 - Genussmittel -) und der Abzinsung (vgl. dazu OLG Karlsruhe, 27.03.1981 LS 11 m.w.N.) anspruchserhaltende Aspekte gegenüberstehen (zur Möglichkeit der Kompensation anspruchsmindernder durch anspruchserhaltenden Billigkeitsaspekte vgl. BGH, 21.11.1960 LS 16 m.w.N.).
27.2 Der Senat hat dem HV für den Zeitraum von 3 Saisons Provisionen nach Maßgabe des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB wegen Minderlieferungen im Umfange von netto 14.373,04 DM zugesprochen. Darüber hinaus hat der Senat dem HV für den Zeitraum von vier Jahren eine Provisionsnachzahlungen wegen unberechtigt vom U mit Provisionen aufgerechneten Rückprovisionen aus retournierten Geschäften in Höhe von 60.011,31 DM zugesprochen.
27.3 Rechnet man die insgesamt allein in den letzten vier Jahren der Zusammenarbeit zu Unrecht nicht ausgezahlten Provisionen auf den Restzeitraum der Zusammenarbeit hoch, so ergeben sich - gemäß § 88 HGB einredebehaftete - Provisionsrückstände für die Jahre 1989 bis 1993 in der gleichen Größenordnung. Einer Anspruchsminderung stehen daher im Umfang von bis zu 74.384,35 DM ausgleichserhaltende Gesichtspunkte gegen. Ausgleichserhaltend muss es sich auswirken, dass der HV dem U durch die unterlassene Geltendmachnung von Provisionsforderungen erhebliche Vorteile verschafft hat, auf die der U keinen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch hat. Denn Vorteile, die eine Vertragspartei aus dem HVV gezogen hat, auf die sie nach der gesetzlichen Wertentscheidung keinen Anspruch hatte, bilden anerkannte Gesichtspunkte der Billigkeit (vgl. dazu nur MüchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 103). Die unterlassene Geltendmachung von Ansprüchen, die nunmehr in Folge Eintritts der Verjährung undurchsetzbar geworden sind, muss sich daher ebenso anspruchserhaltend auswirken, wie ein den U begünstigender Verzicht des HV auf ihm zustehende Asprüche auf Provision. Vor diesem Hintergrund war die Anspruchsminderung um den Betrag von 31.194 DM (13.917,-- Sogwirkung und weitere 17.277,-- DM Abzinsung) unzulässig. Selbst wenn der Senat die durch die um drei Monate vorgezogene Schließung des Orderraums erzielte Mietzinsersparnis des HV anspruchsmindernd ins Kalkül gezogen hätte, würde im Ergebnis eine Minderung des sich nach den Anspruchsvoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB ergebenden Betrages unter dem Aspekt der Billigkeit nicht in Betracht kommen.
zu LS 28 vgl. aber die Nachweise in Anm. 18.2 zu BGH, 05.06.1996 - Volvo 2 - mit Billigkeitsabschlägen unter dem Aspekt einer Sogwirkung der Marke von bis zu 50%; LG Braunschweig, 14.06.2006 LS 85 - VW 3 -;
zu LS 29 vgl. LG München, 04.08.1992 LS 11 - Campari 2 -;
zu LS 31 vgl. OLG Hamburg, 06.04.1982 LS 13 - Shell 8 -; 10.09.1981 LS 18 m.w.N.; KG, 29.07.2002 LS 45 m.w.N. - Shell 17 -; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer HGB, 2.A., § 89 b Rz. 51; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 112; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 b Rz. 130; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. VIII Rzz. 72-76, 80; Küstner, BB 62, 432;
zu LS 32 - anspruchsmindernde Berücksichtigung ersparter Kosten - vgl. OLG Hamburg, 10.09.1981 LS 18 m.w.N.;
zu LS 35 vgl. OLG Düsseldorf, 17.12.1999 LS 49 - Implantate und medizinische Geräte -;
zu LS 39 vgl. MünchKommHGB/Grunewald, 2.A., § 362 Rz. 3; MünchKommHGB/Welter 4.A., § 362 Rz. 3;
zu LS 44 vgl. LG Mönchengladbach, 26.08.1999 LS 3 - gardeur -;
44.1 Dem vom Senat entwickelten Grundsatz, nach der auch ohne eine vertragliche Regelung die Nichterklärung des U zu den ihm vom HV vermittelten und bekanntgegebenen Aufträgen als Annahmeerklärung gilt, ist als Rechtsfortbildung contra legem die Verbindlichkeit zu versagen.
44.2 Es existiert keine Rechtsnorm des Inhalts, nach der dem Schweigen des U auf ein Kaufangebot des Kunden ein Erklärungswert i.S. einer Annahme beigemessen werden kann. Auch im Handelsverkehr kommt ein Vertrag nur durch die Erklärung von Angebot und Annahme zustande. Das Schweigen des Antragsempfängers verhindert den Vertrag (Heymann/Horn, HGB, § 362 HGB Rz. 7). Auch im Handelsverkehr bedeutet das Schweigen auf einen Antrag grundsätzlich dessen Ablehnung (BGH, 29.09.1955 LS 4, BGHZ 18, 212, 215). Die Vorschrift des § 362 Abs. 1 HGB greift nur dann ein, wenn der Antrag des Kunden eine Geschäftsbesorgung des U betrifft. Kauf- und Verkaufsangebote fallen nicht unter die Vorschrift des § 362 Abs. 1 HGB (Heymann/Horn, HGB, 2.A., § 362 HGB Rz. 7; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5.A., § 362 Rz. 7).
44.3 Die Vorschrift des § 86 a Abs. 2 HGB, nach der der U dem HV unverzüglich die Annahme eines vom HV vermittelten oder vollmachtlos geschlossenen Geschäfts anzuzeigen hat, ergibt keinen Sinn, wenn der HV ohne Weiteres bei einem Schweigen des U auf das Angebot davon ausgehen könnte, der Vertrag sei zustande gekommen.
zu LS 45 vgl. LG Mönchengladbach, 26.08.1999 LS 5 - gardeur -; vgl. aber BGH, 11.10.1990 LS 2 - Dämmplatten -;
zu LS 53 - Fälligkeit des AA - vgl. OLG Hamm, 05.05.1980 LS 1 m.w.N.; - Verzinsung des AA - vgl. OLG Köln, 29.04.1968 LS 8 m.w.N. - Genussmittel -
zu LS 5 vgl. OLG Düsseldorf, 16.12.2005 LS 7 m.w.N.; MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. § 626 Rzz. 23, 24;
zu LS 6 - Anforderungen an eine Abmahnung - vgl. OLG Celle, 02.10.2008 LS 10 m.w.N. - WWK 2 -; vgl. RGRK-BGB/Corts 12. A. § 626 Rz. 44;
zu LS 8 vgl. MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. § 626 Rz. 27; vgl. auch MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 a Rz. 29; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 a Rz. 30;
zu LS 9 vgl. OLG Düsseldorf, 11.05.2001 LS 8 m.w.N. - Modeartikel -; MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. § 626 Rz. 27; a. A. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 a Rz. 29; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 a Rz. 30;
zu LS 11 zu dem Merkmal der Zumutbarkeit vgl. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 a Rz.9; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 a Rz. 12 ;MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 a Rz. 13;
zu LS 12 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 a Rzz. 14, 15; MünchKommBGB/Schwerdtner, 2.A. 626 Rz. 38; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 a Rzz. 15, 16;
zu LS 13 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 67; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 b Rz. 72;
zu LS 14 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rzz. 67, 82; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 b Rzz. 72, 90;
zu LS 15 15.1 Zwar kann es geboten erscheinen, den Prognosezeitraum trotz einer weitgehend stabilen Abwanderung zu beschränken. Voraussetzung hierfür ist jedoch das Vorliegen konkreter und nachvollziehbarer Anhaltspunkte, die zwingend zu dem Schluss führen, dass ein sich rechnerisch nach der konkret festgestellten Abwanderungsquote (vgl. dazu die Anm. 26.2 zu LS 26 dieser Entscheidung) ergebender Prognosezeitraum unter- oder überschritten werden muss.
15.2 Die vom Senat zu einer Maximierung des Prognosezeitraums auf 4 Jahre herangezogenen Überlegungen lassen in keiner Weise erkennen, warum nur ein Zeitraum von 4 Jahren überschaubar sein soll. Der HV war 8 Jahre für den U und dessen Markenprodukte tätig. Er hat aufgezeigt, dass die Abwanderungsquote bei den von ihm geworbenen und betreuten Kunden 12,5 % pro Jahr beträgt. Wird trotz solcher konkreten Umstände auf allgemeine Umstände wie die allgemeine Möglichkeit eines Wechsels in der Mode abgestellt, ohne dass zugleich konkret aufgezeigt wird, warum diese Allgemeinplätze im konkreten Fall die Annahme einer kürzeren Prognosedauer gebieten, so wird der Prognosezeitraum wider den von den Parteien während der Zusammenarbeit gemachten Erfahrungen beschränkt. Diese Vorgehensweise trägt Züge eines richterlichen Dezisionismus in sich, der verhindert, dass die Rechtsprechung zum Handelsvertreterausgleichsrecht vorhersehbar und kalkulierbar wird. Es ist dringend erforderlich, an den bisher entwickelten nachvollziehbaren Grundsätzen für eine Maximierung des Prognosezeitraums festzuhalten, wenn sich nicht konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eine abweichende Betrachtung gerechtfertigt ist.
zu LS 19 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 133; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 b Rz. 157; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rzz. 138, 139, 142;
zu LS 20 vgl. aber LG Offenburg, 19.06.1995 LS 2;
zu LS 22 22.1 Eine nachvertragliche Umsatzentminderung, die sich als Folge einer nach Beendigung des HVV erfolgten Zusammenlegung des Vertreterbezirks des Ausgeschiedenen mit dem Bezirk eines weiteren HV ergibt, ist erheblich, und zwar unabhängig davon, ob die Zusammenlegung und die damit verbundene Umsatzminderung im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung absehbar war oder nicht. Das Argument, der AA entstehe mit Beendigung des Agenturvertrags und folglich könne nur eine in diesem Zeitpunkt absehbare Entwicklung Einfluss auf die Höhe des AA haben, überzeugt schon deshalb nicht, weil sich der AA nach § 89 b HGB gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB auch nach dem Wert von dem HV infolge Vertragsbeendigung entgehenden Provisionsansprüchen bemisst, für die es typisch ist, dass sie später entfallen können, etwa wenn fest steht, dass der Dritte nicht leistet (arg. e § 87 a Abs. 2 HGB). Dem entspricht es, dass auch der historische Gesetzgeber offensichtlich nicht der Meinung war, bei der Bemessung des AA dürfe nur die Entwicklung berücksichtigt werden, die im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung abgesehen werden könne. Vielmehr ging die Regierung davon aus, dass erst nach einem Jahr mit Sicherheit übersehen werden könne, ob und welche Vorteile dem U verbleiben. (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter
1953, S. 47).
22.2 Nach Art. 17 Abs. 2 lit. a RiLi 86/653/EWG (Richtlinie zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bestreffend die selbständigen HV) setzt der AA u.a. voraus, dass der U aus den Geschäftsverbindungen, die der HV für ihn geknüpft oder intensiviert hat, erhebliche Vorteile zieht. Im Falle einer Umsatzminderung zieht der U aber keine Vorteile mehr. Auch schon für die Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB ist zutreffend die Auffassung vertreten worden, dass der AA voraussetzt, dass dem U Vorteile verbleiben (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 38). Es reicht daher nicht aus, dass im Zeitpunkt der Beendigung des HVV Vorteile wahrscheinlich sind. Erforderlich ist vielmehr, dass der U mit den vom HV geworbenen Kunden auch nach Beendigung des Agenturvertrags hinaus Geschäfte tätigt. Brechen die Kunden die Geschäftsverbindung mit dem U nach Vertragsbeendigung ab oder nimmt der HV die Kunden mit zu einem anderen U mit, entfallen Vorteile i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB (Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 68). Eine nachvertragliche Umsatzminderung ist daher stets zu berücksichtigen.
22.3 Die Umsatzminderung nicht zu berücksichtigen, verstieße auch nicht gegen das Prinzip der Fortsetzungfiktion. Nach diesem in der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB angelegten Prinzip ist die Fortsetzung des HVV nur für die Anspruchsvoraussetzung der Entstehung von Provisionsverlusten (vgl. nunmehr aber EuGH, 26.03.2009 LS 13, 14 - Deutsche Tamoil -, § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 1989 keine Anspruchsvoraussetzung, sondern nur ein Element der Billigkeit) zu unterstellen, nicht aber für die Frage des Bestehens von Unternehmervorteilen i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB. Dies führt zwar sachlich dazu, dass auch die weitere Tätigkeit des HV in seinem Bezirk zu unterstellen ist, weil der U nicht berechtigt ist, einseitig Bezirke zusammenzulegen. Dass der U jedoch keine weiteren Geschäfte mehr tätigt bzw. dass die von ihm getätigten Geschäften einen erheblich geringeren Umfang haben, muss auch bei der Frage der Entstehung von Provisionsverlusten trotz Fiktion der Fortsetzung des HVV angenommen werden, weil es in der Dispositionsfreiheit des U liegt, Geschäfte in weit geringerem Umfang zu tätigen als die bisher zu erwarten war (arg. e § 86 a 2 Satz 3 HGB). Damit würde die Prognose in ihren Grundlagen über den Provisionschancenstatus quo ante hinausgehen (vgl. dazu BGH, 28.04.1999 LS 16 - Dumrath & Fassnacht -) und damit der Zielsetzung des AA widersprechen. Aus Grunde ist davon auszugehen, dass der HV auch im Falle der Fortsetzung des Agenturvertrages von der Umsatzminderung betroffen gewesen wäre. Sinn des AA des HV ist es nicht, den HV besser zu stellen als er im Falle der Vertragsfortsetzung stünde, nur weil infolge Vertragsbeendigung ein AA zur Entstehung gelangt ist.
zu LS 25 vgl. Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rz. 1475; beachte Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XVI Rzz. 2 ff.;
zu LS 26 26.1 Der Prognosezeitraum von nur vier Jahren entspricht nicht den vom HV im Streitfall ermittelten und vom Senat auch der Berechnung des Provisionsverluste zugrunde gelegten Abwanderungswert von 12,5% pro Jahr.
26.2 Nach dem Grundsatz, dass die Abwanderungsquote in linearer Fortschreibung den Prognosezeitraum maximiert (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 22.2 f. zu BGH, 04.06.1975), hätte der Senat in Ansehung der konkret festgestellten Abwanderungsquote einen Prognosezeitraum von 8 Jahren ansetzen müssen.
Zum Verhältnis zwischen linearer Abwanderungsquote und Prognosezeitraum vgl. OLG Hamburg, 08.07.1982 LS 11 m.w.N. - Shell 6 -;
zu LS 27 vgl. BGH, 26.11.1976 LS 3 m.w.N.; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XVII Rz. 46;
27.1 Bei seiner Billigkeitsprüfung hat der Senat rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen, dass den anspruchsmindernden Billigkeitsgesichtspunkten einer Sogwirkung der Marke (vgl. dazu OLG Köln, 29.04.1968 LS 39 - Genussmittel -) und der Abzinsung (vgl. dazu OLG Karlsruhe, 27.03.1981 LS 11 m.w.N.) anspruchserhaltende Aspekte gegenüberstehen (zur Möglichkeit der Kompensation anspruchsmindernder durch anspruchserhaltenden Billigkeitsaspekte vgl. BGH, 21.11.1960 LS 16 m.w.N.).
27.2 Der Senat hat dem HV für den Zeitraum von 3 Saisons Provisionen nach Maßgabe des § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB wegen Minderlieferungen im Umfange von netto 14.373,04 DM zugesprochen. Darüber hinaus hat der Senat dem HV für den Zeitraum von vier Jahren eine Provisionsnachzahlungen wegen unberechtigt vom U mit Provisionen aufgerechneten Rückprovisionen aus retournierten Geschäften in Höhe von 60.011,31 DM zugesprochen.
27.3 Rechnet man die insgesamt allein in den letzten vier Jahren der Zusammenarbeit zu Unrecht nicht ausgezahlten Provisionen auf den Restzeitraum der Zusammenarbeit hoch, so ergeben sich - gemäß § 88 HGB einredebehaftete - Provisionsrückstände für die Jahre 1989 bis 1993 in der gleichen Größenordnung. Einer Anspruchsminderung stehen daher im Umfang von bis zu 74.384,35 DM ausgleichserhaltende Gesichtspunkte gegen. Ausgleichserhaltend muss es sich auswirken, dass der HV dem U durch die unterlassene Geltendmachnung von Provisionsforderungen erhebliche Vorteile verschafft hat, auf die der U keinen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch hat. Denn Vorteile, die eine Vertragspartei aus dem HVV gezogen hat, auf die sie nach der gesetzlichen Wertentscheidung keinen Anspruch hatte, bilden anerkannte Gesichtspunkte der Billigkeit (vgl. dazu nur MüchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 103). Die unterlassene Geltendmachung von Ansprüchen, die nunmehr in Folge Eintritts der Verjährung undurchsetzbar geworden sind, muss sich daher ebenso anspruchserhaltend auswirken, wie ein den U begünstigender Verzicht des HV auf ihm zustehende Asprüche auf Provision. Vor diesem Hintergrund war die Anspruchsminderung um den Betrag von 31.194 DM (13.917,-- Sogwirkung und weitere 17.277,-- DM Abzinsung) unzulässig. Selbst wenn der Senat die durch die um drei Monate vorgezogene Schließung des Orderraums erzielte Mietzinsersparnis des HV anspruchsmindernd ins Kalkül gezogen hätte, würde im Ergebnis eine Minderung des sich nach den Anspruchsvoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 Nr. 1 und 2 HGB ergebenden Betrages unter dem Aspekt der Billigkeit nicht in Betracht kommen.
zu LS 28 vgl. aber die Nachweise in Anm. 18.2 zu BGH, 05.06.1996 - Volvo 2 - mit Billigkeitsabschlägen unter dem Aspekt einer Sogwirkung der Marke von bis zu 50%; LG Braunschweig, 14.06.2006 LS 85 - VW 3 -;
zu LS 29 vgl. LG München, 04.08.1992 LS 11 - Campari 2 -;
zu LS 31 vgl. OLG Hamburg, 06.04.1982 LS 13 - Shell 8 -; 10.09.1981 LS 18 m.w.N.; KG, 29.07.2002 LS 45 m.w.N. - Shell 17 -; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer HGB, 2.A., § 89 b Rz. 51; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, § 89 b Rz. 112; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 89 b Rz. 130; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. VIII Rzz. 72-76, 80; Küstner, BB 62, 432;
zu LS 32 - anspruchsmindernde Berücksichtigung ersparter Kosten - vgl. OLG Hamburg, 10.09.1981 LS 18 m.w.N.;
zu LS 35 vgl. OLG Düsseldorf, 17.12.1999 LS 49 - Implantate und medizinische Geräte -;
zu LS 39 vgl. MünchKommHGB/Grunewald, 2.A., § 362 Rz. 3; MünchKommHGB/Welter 4.A., § 362 Rz. 3;
zu LS 44 vgl. LG Mönchengladbach, 26.08.1999 LS 3 - gardeur -;
44.1 Dem vom Senat entwickelten Grundsatz, nach der auch ohne eine vertragliche Regelung die Nichterklärung des U zu den ihm vom HV vermittelten und bekanntgegebenen Aufträgen als Annahmeerklärung gilt, ist als Rechtsfortbildung contra legem die Verbindlichkeit zu versagen.
44.2 Es existiert keine Rechtsnorm des Inhalts, nach der dem Schweigen des U auf ein Kaufangebot des Kunden ein Erklärungswert i.S. einer Annahme beigemessen werden kann. Auch im Handelsverkehr kommt ein Vertrag nur durch die Erklärung von Angebot und Annahme zustande. Das Schweigen des Antragsempfängers verhindert den Vertrag (Heymann/Horn, HGB, § 362 HGB Rz. 7). Auch im Handelsverkehr bedeutet das Schweigen auf einen Antrag grundsätzlich dessen Ablehnung (BGH, 29.09.1955 LS 4, BGHZ 18, 212, 215). Die Vorschrift des § 362 Abs. 1 HGB greift nur dann ein, wenn der Antrag des Kunden eine Geschäftsbesorgung des U betrifft. Kauf- und Verkaufsangebote fallen nicht unter die Vorschrift des § 362 Abs. 1 HGB (Heymann/Horn, HGB, 2.A., § 362 HGB Rz. 7; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5.A., § 362 Rz. 7).
44.3 Die Vorschrift des § 86 a Abs. 2 HGB, nach der der U dem HV unverzüglich die Annahme eines vom HV vermittelten oder vollmachtlos geschlossenen Geschäfts anzuzeigen hat, ergibt keinen Sinn, wenn der HV ohne Weiteres bei einem Schweigen des U auf das Angebot davon ausgehen könnte, der Vertrag sei zustande gekommen.
zu LS 45 vgl. LG Mönchengladbach, 26.08.1999 LS 5 - gardeur -; vgl. aber BGH, 11.10.1990 LS 2 - Dämmplatten -;
zu LS 53 - Fälligkeit des AA - vgl. OLG Hamm, 05.05.1980 LS 1 m.w.N.; - Verzinsung des AA - vgl. OLG Köln, 29.04.1968 LS 8 m.w.N. - Genussmittel -