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OLG Hamm, 22.03.2010 - I-18 U 148/05 - (Beschluss)

OLG Hamm, 22.03.2010 - I-18 U 148/05 - (Beschluss)

Fundstellen

EversOK;

Gesetz

§ 89 b HGB 1989; § 89 b HGB 2009

Stichworte

- LVM 1 -; AA des VV; Unternehmervorteile; Begriff des Vorteils; Abgrenzung Bestimmung der Vermittlungsprovision und der Verwaltungsprovsion in der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr durch Sachverständigen

Anmerkung

Vorinstanzen OLG Hamm, 01.10.2003; LG Münster, 29.08.2002; erneute Entscheidung des Berufungsgerichts nach Zurückverweisung OLG Hamm, 31.05.2012 - 18 U 148/05 -; nachfolgend BGH, 21.02.2013 - VII ZA 14/12 -;

zu LS 1 Ob die Neufassung der Vorschrift des § 89 b HGB 2009 auch auf einen unter Geltung des § 89 b HGB 1989 entstandenen AA anzuwenden ist (bejahend wohl BGH, 13.01.2010 LS 7, vgl. aber auch LS 38, wo von zukünftigen Fällen die Rede ist) erscheint eine eher akademische Frage. Denn in jedem Fall sind die Grundsätze bei der Auslegung des § 89 b Abs. 1 HGB 1989 zu beachten, die der EuGH in seiner Entscheidung vom 26.03.2009 aufgestellt hat (BGH, 13.01.2010 LS 35), und zwar im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung, die sich auch auf den VH (BGH, 13.01.2010 LS 39) und den VV erstrecken muss (OLG Rostock, 04.03.2009 LS 5 ff.; a.A. BGH, 23.11.2011 LS 1 - DVAG 27 -).

zu LS 2 vgl. aber OLG Rostock, 04.03.2009 LS 5 ff.;

zu LS 4 vgl. Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, 1955, S. 403, 406; a.A. Leuze, Das Recht des Versicherungsvertreters, Bonn 1953, S. 22-24; ders., WiVV 54, 47 f.; Friebel, ZfV 54, 41; Schiff, VW 54, 300; ders. ZfV 55, 416;

zu LS 5 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 379; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 255; Küstner, „Grundsätze" zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs, 1997, Rz. 83; vgl. aber OLG München, 21.12.1973 LS 3 m.w.N., wonach zur Bemessung der Unternehmervorteile auf die die Prämieneinnahmen des VU abzustellen ist;

zu LS 6 vgl. Staub/Emde, HGB, 5. A., § 89 b Rz. 380; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 40; Küstner, „Grundsätze" zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs 1997, Rz. 83 f.;

6.1 Der Begriff der Unternehmervorteile ist im Rahmen der Prüfung des AA des VV ebenso wie beim HV weit zu fassen (Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9. A., Kap. VII Rz. 158; a.A. Lilje, ZVertriebsR 16, 211, 219). Teilweise wird vertreten, dass Unternehmervorteile des VU i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB mindestens dadurch bestehen, dass es dem VV die Abschlussfolgeprovisionen nicht weiter zu zahlen braucht (OLG Celle, 11.03.1961 LS 24 - Uelzener -; Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rz. 1206; weitergehend Stötter, Das Recht der Handelsvertreter, 5.A., S. 219 f., und Bruck/Möller, VVG, 8.A., Vor §§ 43-48 Anm. 275, die die Provisionsersparnis als Unternehmervorteil ansehen. Demgegenüber hat der BGH festgestellt, dass die Frage, ob das VU auch daraus noch Vorteile zieht, dass sie dem VV die Inkassoprovisionen nicht weiter zu zahlen braucht oder ob dieser Vorteil dadurch entfällt, dass es diese Provisionen den Nachfolgern des VV zahlen muss, für die Feststellung der Unternehmervorteile unerheblich ist (BGH, 21.03.1963 LS 12 - Uelzener -; vgl. dazu auch BGH, 13.01.2010 LS 13).

6.2 In der amtlichen Begründung wird zur Frage des Begriffs der Unternehmervorteile Folgendes ausgeführt. Dem Nachteil des VV steht der Vorteil des Versicherers gegenüber. Ihm verbleibt die Abschlussfolgeprovision. Dass er sie nach der bisherigen Praxis an den Nachfolger zu zahlen hat, beseitigt diesen Vorteil nicht. Er kann nicht den einen VV auf Kosten des anderen besolden. Diese Ausführungen lassen erkennen, dass der Gesetzgeber nicht angenommen hat, dass der Vorteil des vertretenen VU i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 sich in ersparten Abschlusskosten erschöpft. Er ist sogar davon ausgegangen, dass dem vertretenen VU im Hinblick auf die bestehende Praxis keine effektive Ersparnis von Abschlusskosten infolge Beendigung des Agenturvertrages entstehen kann. Wenn der Gesetzgeber aber gleichwohl konstatiert, dass dem Provisionsverlust des Vertreters ein Vorteil des Versicherers i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB gegenübersteht, macht dies deutlich, dass ersparte Abschlusskosten nicht den Maßstab für die Unternehmervorteile bilden. Da der Gesetzgeber die weitere Belastung des vertretenen VU mit Abschlusskosten in Bezug auf den Nachfolger des ausgeschiedenen Vertreters vorausgesetzt hat, hat die Kostenersparnis mit der Frage des Bestehens von Unternehmervorteilen nichts zu tun. Der Gesichtspunkt einer fehlenden Kostenersparnis rechtfertigt nicht einmal eine anspruchsmindernde Berücksichtigung unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB (BGH, 15.10.1964 LS 7 m.w.N.).

6.3 Für den Vorteilsbegriff kommt es somit nicht auf den konkreten Gewinn an, den der vertretene Versicherer aus dem vom Vertreter vermittelten Versicherungsbestand zu ziehen in der Lage ist (Küstner, Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs 1997, Rz. 83). Maßgeblich für die Bemessung der Unternehmervorteile ist vielmehr allein der vom Vertreter geworbene ausgleichspflichtige Vertragsbestand, und zwar mit der Maßgabe, dass die dem vertretenen Unternehmer daraus voraussichtlich nach Vertragsbeendigung zufließenden Prämien oder Beiträge der VN die Unternehmervorteile verkörpern ( Vgl. BGH, 04.06.1986 LS 4; OLG München, 21.12.1973 LS 3 m.w.N.; LG München I, 21.03.1990 LS 2a; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 89 b Rz. 90; Bruck/Möller, VVG, 8.A., Vor §§ 43-48 Anm. 375; Specks, der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters gemäß § 89 b HGB, S. 84; vgl. ferner die Anm. 9 zu OLG Celle, 16.05.2002 - BHW 3 -; Anm. 26.1 ff. zu OLG Celle, 11.03.1961 - Uelzener - a.A. BGH, 21.03.1963 21.03.1963 LS 12 - Uelzener -; OLG Celle, 11.03.1961 LS 26 m.w.N. - Uelzener - (Gewinne des Versicherers); Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 89 b Rz. 106; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 127; Röhricht/v.Westphalen/Küstner, HGB, § 89 b Rz. 100; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 255; Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A., Rzz. 522, 525; aktualisiert in Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9. A., Kap. VII Rzz. 82 ff.; Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 89, die ebenfalls die Gewinnchancen des Versicherers aus dem vom Vertreter zugeführten Bestand als Unternehmervorteile ansehen; andere erblicken darüber hinaus in der vom Vertreter geschaffenen Geschäftsverbindung, in den zu erwartenden Aufstockungen von Verträgen des Bestandes und in ersparten Kosten des Versicherers ausgleichspflichtige Unternehmervorteile i. S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB (so HK-HGB/Ruß, 4.A., § 89 b Rz. 35, Lohmüller/Josten/Beuster, Handels- und Versicherungsvertreterrecht, Anm. 12 i. V. m. Anm. 6 A.a.aa) ff. zu § 89 b HGB; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 255; Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rz. 1206; Ammermann, Atypische Vergütung des Versicherungsvertreters und der Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB 1972, S. 131).

6.4 Bedenken bestehen allerdings dagegen, die dem Versicherer zufließenden Prämien in allen Sparten vollständig bei der Berechnung der Unternehmervorteile zu berücksichtigen. Im Bereich der fondsgebundenen und der Kapitallebensversicherung und im Bereich des Bauspargeschäfts sind in den Prämien Sparanteile enthalten, die dem VN im Falle einer Kündigung des Versicherungs- und/oder Bausparvertrages auszuzahlen sind. In diesen Fällen dürfte es angezeigt sein, für die Bemessung der Vorteile nicht auf die Prämien- oder Beiträge abzustellen. In Höhe der herauszugebenden Sparanteile sind keine Unternehmervorteile gegeben. In diesem Fall dürften die Vorteile sich aus der Möglichkeit ergeben, die vom VN zugeführten Prämien oder Beiträge zum Zwecke der Erzielung von Einkünften aus Kapitalvermögen anzulegen. Allerdings wird - entgegen OLG Hamm, 22.03.2010 LS 8 - LVM 1 - insoweit der U darlegen und ggf. beweisen müssen, dass ihm insoweit keine Vorteile zufließen. Zwar trifft grundsätzlich den Vertreter die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 89 b Abs. 1 HGB (KG, 09.03.1990 LS 3 - Aral 1 -), so dass er auch darlegen und beweisen muss, dass der U nach Vertragsbeendigung erhebliche Vorteile zieht (vgl. OLG Düsseldorf, 04.08.2000 LS 3f.) Auf der anderen Seite sind erhebliche Unternehmervorteile im Hinblick auf das Fortbestehen der Geschäftsverbindungen (vgl. BGH, 25.10.1984 LS 9 m.w.N. - Vorwerk -) oder der Versicherungsverträge (OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 LS 6 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -) zu vermuten. Es kommt hinzu, dass es sich regelmäßig der Kenntnis des VV entzieht, in welchem Umfang in den dem VU zufließenden Prämien oder Beiträgen Sparanteile enthalten sind und wie hoch die aus den zugeführten Prämien oder Beiträgen erzielten Einkünfte des VU aus Kapitalvermögen sind. Es ist sachlich nicht gerechtfertigt, den VV bei diesen Gegebenheiten schlechter zu stellen als den HV, dem - etwa in Fällen der Betriebsveräußerunzg - stets eine Beweiserleichterung bei der Darlegung der Unternehmervorteile gewährt wird (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, 21.02.1997 LS 5). Aus diesem Grunde wird man dem VU immer dann, wenn der VV aus von ihm vermittelten Versicherungsverträgen die zu erwartende Gesamtprämie darlegt, die sekundäre Darlegungs- und Beweislast treffen, dass und in welcher Höhe in diesen Prämien Sparanteile enthalten sind, so dass die Unternehmervorteile entsprechend geringer ausfallen. Dabei wird das VU u.U. auch gehalten sein, darzulegen, in welcher Form aus diesen Sparanteilen Gewinne gezogen wurden, die ihm verbleiben.

zu LS 7 vgl. Bruck/Möller, VVG, 8.A., Bd. I, vor §§ 43-48 Anm. 375, S. 860; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 382

zu Unternehmervorteilen bei der Berechnung des Handelsvertreterausgleichs im Versicherungsvertrieb, vgl. Lilje, ZVertriebsR 2016, 211