BGH, Urteil, 06.08.1997 - VIII ZR 92/96 - EversOK



Fundstellen
EversOK; ZIP 97, 1839; DB 97, 2270; MDR 97, 1136; BB 97, 2609; WM 98, 25; HVR Nr. 796; EBE 97, 339; NJW 98, 71; VersR 97, 1396; ZIP 97, A85; Rechtsportal; Juris; BeckRS 9998, 55007; prinz.law; Wolters Kluwer
Gesetz
§ 89 b HGB; § 84 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB; § 287 ZPO
Stichworte
- BP 2 -; AA des TStH; SB-Betrieb; Selbstbedienungstankstelle; Basisjahr; Beweislastentscheidung; Schätzung des Stammkundenanteils; Abgrenzung Stammkunde / Laufkunde; Aral-Studie; Schätzung; Abwanderung von Kunden; Vertreterwechsel; Wechsel des TStH; Fälligkeit des AA; Entstehung des AA; Zeitpunkt der Prognose; nachvertragliche Umsatzentwicklung
Anmerkung
Vorinstanzen KG, 20.12.1995 - Kart U 69/93 -; LG Berlin, 30.11.1992 - 97 O 145/92 -; Entscheidung nach Zurückverweisung KG, 28.04.1998; zu dieser Entscheidung vgl. auch das Parallelverfahren vom 06.08.1997 - BP 1 -; 10.07.2002 LS 1, LS 64 - Aral 7 -; vgl. auch OLG Hamburg, 01.10.2001 LS 20 m.w.N.; zu dieser Entscheidung vgl. LG Berlin, 15.11.1999 LS 10 - Shell 14 -;

zu LS 1 vgl. BGH, 10.07.2002 LS 39 - Esso 5 -; 15.09.1999 LS 2; OGH, 20.02.2003 LS 24, 25 - Unterhaltungselektronik -; OLG München, 03.05.2000 LS 26; 08.08.2001 LS 38; 27.07.2001 LS 8 - Erich Ammer -; OLG Düsseldorf, 12.03.2004 LS 1; 11.05.2001 LS 25; OLG Karlsruhe, 16.12.1998 LS 13; OLG Hamm, 21.11.1997 LS 16; OLG Stuttgart, 20.05.1999 LS 8 - Karl Leitermeyer Verlag -; LG Stuttgart, 25.11.1998 LS 8; 14.07.1998 LS 4 - Volkslexikon -; LG Heilbronn, 23.02.1998 LS 13; LG Mainz, 10.10.2000 LS 16; OLG Düsseldorf, 11.05.2001 LS 25 - Modeartikel -; LG Mönchengladbach, 26.08.1999 LS 25 - gardeur -; OLG Celle, 27.05.1999 LS 7; Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A. Rz. 600 i.V.m. Rz. 483; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rz. 31 i.V.m. Kap. VII Rz. 102; Westphal, Vertriebsrecht Bd. I, Handelsvertreter 1998 Rzz. 969, 1016; Thume, BB 99, 2309, 2310; vgl. auch LG Stuttgart, 23.10.1992 LS 3 m.w.N.; einschränkend für den Fall der nachvertraglichen Wettbewerbstätigkeit des HV, BGH, 15.09.1999 LS 3 und OLG Stuttgart, 15.02.2000 LS 12; a.A. BGH, 23.10.1996 LS 14; 03.06.1971 LS 7 m.w.N.; OLG Frankfurt/Main, 27.05.1966 LS 27; OLG Celle, 07.02.2002 LS 2; 27.05.1999 LS 7 f.; Geßler, Der Ausgleichsanspruch der Handels- und Versicherungsvertreter 1953, S. 68f., 69; Rittner, DB 98, 457, 458; eingehend zur Frage der Berücksichtigung der nachvertraglichen Umsatzentwicklung Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1998, Ziff. I.5.2, S. 54 ff.;

vgl. auch Anm. 9 zu OLG München, 27.07.2001 - Erich Ammer -;

1.1 Dem Senat kann nicht in der Auffassung gefolgt werden, die nachvertragliche Umsatzentwicklung sei nicht zu berücksichtigen. Diese rechtliche Bewertung des Berufungsgerichts ist mit der Norm des § 89 b Abs. 1 HGB unvereinbar, die im Lichte des Art. 17 Abs. 2 der „Richtlinie des Rates der EG vom 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter“ RiLi 86/653/EWG (ABl. EG Nr. L 382/17) ausgelegt werden muss. Der Senat wendet die Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB falsch an, wenn die Unternehmervorteile bereits in der puren Möglichkeit der Nutzung der übernommenen Geschäftsbeziehungen und nicht erst in deren tatsächlichen Realisierung gesehen werden (vgl. Fock, Die europäische Handelsvertreter-Richtlinie, 2001, S.230; Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1998, Ziff. 5.2, S. 55ff., 57f.; Anm. 3.2 zu LG Stuttgart, 23.10.1992; im Ergebnis auch Tschuk, Der Ausgleichsanspruch bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses 1994, S. 50).

1.2 Die unter Berücksichtigung des Art. 17 Abs. 2 RiLi 86/653/EWG vorzunehmende Auslegung des § 89 b HGB führt zu dem Ergebnis, dass es schon mit dem Wortlaut des § 89 b HGB, jedenfalls aber mit der RiLi 86/653/EWG nicht vereinbar ist, die Unternehmervorteile ausschließlich vom Zeitpunkt der Vertragsbeendigung aus zu sehen. § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 stellt seinem Wortlaut nach darauf ab, ob der U aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der HV geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat. § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lässt nicht das Vorhandensein einer Geschäftsverbindung ausreichen, sondern sie stellt darauf ab, welche Vorteile der U nach Vertragsbeendigung mit dem HV aus der Geschäftsverbindung realisiert.

1.3 Auch mit dem Wortlaut des Art. 17 Abs. 2 lit. a Tiret 1 RiLi 86/653/EWG ist es unvereinbar, die nachvertragliche Umsatzentwicklung bei der Bemessung der Höhe des AA unberücksichtigt zu lassen. Dort heißt es wörtlich.

"Der HV hat Anspruch auf einen Ausgleich, wenn und soweit
- er für den U neue Kunden geworben oder die Geschäftsverbindungen mit vorhandenen Kunden wesentlich erweitert hat und der U aus den Geschäften mit diesen Kunden noch erhebliche Vorteile zieht ...“

Art. 17 Abs. 2 lit. a Tiret 1 RiLi 86/653/EWG macht den Ausgleich für den HV demnach ausdrücklich von den Vorteilen abhängig, die der U „noch“ aus den Geschäften mit den vom HV geworbenen Kunden „zieht“. Eine mit dem Wortlaut der RiLi 86/653/EWG konforme Auslegung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB zwingt dazu, die nachvertragliche Umsatzentwicklung bei der Ermittlung der Höhe des AA des HV zu berücksichtigen. Eine entgegenstehende Auslegung wäre allenfalls denkbar, wenn es in der Richtlinie hieße „... aus den Geschäften mit diesen Kunden noch erhebliche Vorteile ziehen kann ...“.

1.4 Auch die systematische Auslegung des § 89 b HGB führt zu dem Ergebnis, dass nach den gesetzlichen Regelungen zur Vergütung von HV auch die nachvertraglichen Umsatzentwicklungen beim U bei der Berechnung der Höhe des AA zu berücksichtigen sind. Die Norm des § 89 b HGB steht nicht nur formell im Zusammenhang mit den Vorschriften der §§ 87, 87 a HGB über die Provision, sondern auch materiell, weil die dem HV entstehenden Provisionsverluste i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB neben den Unternehmervorteilen (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) einer der wertbildenden Faktoren des AA darstellen.

1.5 Aus der Vorschrift des § 87 a Abs. 2, 2. HS HGB, nach der der HV zur Rückzahlung bereits empfangener Beträge verpflichtet ist, wenn feststeht, dass der Kunde nicht leistet, folgt zwingend, dass die Entwicklung der Geschäftsverbindung nach Vertragsbeendigung den AA der Höhe nach beeinflussen kann. Vermittelt ein HV im letzten Vertragsjahr ein Geschäft, für das ihm mit der Ausführung durch den U die Provision gutgebracht worden ist und wird über den vom HV geworbenen Kunden überraschend nach Vertragsbeendigung das Insolvenzverfahren mit der Folge eröffnet, dass der U mit seiner Forderung gegen den Kunden ausfällt, so ist der HV nicht nur zur Rückzahlung der Provision verpflichtet. Vielmehr verringert sich durch die Rückzahlungsforderung auch der Ausgleichshöchstbetrag nach Maßgabe des § 89 b Abs. 2 HGB. Diese Vorschrift maximiert den Anspruch auf eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des HV berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung. Nach allgemeiner Auffassung bemisst sich die danach für den Höchstbetrag maßgebliche Jahresprovision nach den vom Vertreter verdienten Vergütungen (BGH, 22.05.1981 LS 4 m.w.N.). Beträge, die der Vertreter als unverdient zurückzuzahlen hat, gehören demgemäß nicht zur Jahresprovision. Folglich mindert sich nachträglich der gesetzliche Höchstbetrag. Daraus, dass nach § 87 a Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 HGB unbedingt gewordene Provisionsansprüche nach § 87 a Abs. 2 HGB wieder entfallen können, folgt nach alledem, dass Umstände aus der Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses bei der Berechnung der Ausgleichshöchstgrenze Berücksichtigung finden können und müssen (so zutreffend BGH, 23.10.1996 LS 14).

1.6 Bereits die Motive zur alten Fassung der Vorschrift des § 89 b HGB 1953 (amtl. Begründung zum Gesetz vom 06.08.1953, BT-Drs. I/3856, S. 35 ff. zu § 89 b HGB) machen deutlich, dass auch die nachvertraglichen Umsatzentwicklungen bei der Bemessung des AA nach § 89 b HGB Berücksichtigung finden müssen. So heißt es auf S. 35 der Begründung:

„Die Vorteile müssen durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses entstehen.“

Auch hier wird deutlich, dass es entscheidend darauf ankommt, ob die prognostizierten Vorteile nach Vertragsbeendigung vom U tatsächlich realisiert werden können. Bekräftigt wird dies in den Motiven auch im Zusammenhang mit einer nachvertraglichen Möglichkeit der Nutzung des Kundenstamms durch den HV. In den Materialien (BT-Drs. I/3856, S. 387) heißt es hierzu wie folgt.

„Der AA soll den HV für den durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses eintretenden Verlust des Kundenstammes entschädigen. Dieser Anspruch kann ihm nach Treu und Glauben dann nicht zustehen, wenn er nach seinem Ausscheiden den Kundenstamm in arglistiger Weise nicht seine neue Vertretung mitnimmt, obwohl dies möglich wäre, um zunächst den AA geltend machen zu können."

1.7 An dem historischen Willen des Gesetzgebers hat auch die auf Grund der EG-Handelsvertreterrichtlinie erforderliche Neufassung des § 89 b HGB im Jahre 1989 nichts geändert. Bereits der erste Vorschlag der Kommission zur Schaffung einer europäischen Handelsvertreterrichtlinie, die sich von Beginn an stark an die Regelungen der §§ 84 ff. HGB angelehnt hat, sah ebenfalls ausdrücklich die Möglichkeit vor, die nachvertragliche Umsatzentwicklung bei der Bemessung des AA des HV zu berücksichtigen (vgl. Vorschlag der Kommission, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Nr. C 13/8). Ein Unternehmervorteil hinsichtlich neugeworbener, bzw. intensivierter Kunden sollte schon nach dem ersten Vorschlag nach Art. 30 Abs. 1 a) dann bestehen, „wenn der U hieraus auch künftig erhebliche Vorteile haben wird....“. Nachdem diese Formulierung auch in den zweiten Vorschlag der Kommission übernommen wurde (Art. 30 Abs. 1 a. des Vorschlags der Kommission, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Nr. C 56/18), folgte mit der Formulierung der endgültigen Fassung des Art. 17 Abs. 2 lit. a Tiret 1 RiLi 86/653/EWG nunmehr im Ergebnis lediglich noch eine weitere Klarstellung, in dem hinsichtlich der Unternehmervorteile ausdrücklich auf die Vorteile abgestellt wird, die der U nach Vertragsbeendigung noch zieht. Dass diese Formulierung den Willen des Richtliniengebers zum Ausdruck bringt, auch nachvertragliche Umsatzentwicklungen bei der Ermittlung der Höhe des AA zu berücksichtigen, ohne dass es auf eine Absehbarkeit ankommt, stellt der Kommissionsbericht vom 23.07.1996 über die Anwendung von Art. 17 Abs. 2 lit. a Tiret 1 RiLi 86/653/EWG nochmals in wünschenswerter Deutlichkeit dar (KOM (96) 365 endg.). Auf S. 3 dieses Kommissionsberichts wird im Zusammenhang mit dem Inhalt der Richtlinie ausdrücklich ausgeführt.

„Ebenso kann das Gericht einen Umsatzrückgang im Geschäft des U berücksichtigen.“

1.8 Bei der durch die Handelsvertreterrichtlinie angeordneten Umsetzung der Vorschriften in das HGB hat man konsequenterweise davon Abstand genommen, die Regelung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HGB zu modifizieren. Veränderungen hat die Vorschrift lediglich im Abs. 3 erfahren. Bereits nach Fassung des § 89 b HGB 1953 war die Berücksichtigung der nachvertraglichen Umsatzentwicklung bei der Bemessung der Unternehmervorteile und Provisionsverluste erforderlich. Bei der Umsetzung der EG-RiLi in das HGB hat der Gesetzgeber seinen Willen, die nachvertragliche Umsatzentwicklung bei der Bemessung des Ausgleichs zu berücksichtigen, noch einmal bekräftigt. Dies unterstreicht auch der Bericht der Abgeordneten Hörster und Dr. de With zum Beratungsverfahren der aufgrund der Richtlinie erforderlichen Neufassung des § 89 b HGB (BT-Drs. XI/4559, S. 8 ff). Auf eine Änderung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB konnte danach verzichtet werden, da der bisherige Text des § 89 b Abs. 1 Satz 1 HGB bereits der EG-Richtlinie entspreche (BT-Drs. XI/4559, S. 8). Sowohl der bisherige Wortlaut der Norm als auch die Materialien sprachen dafür, die nachvertragliche Umsatzentwicklung beim U zu berücksichtigen, wobei auch kein Unterschied dahingehend zu machen war, ob die Entwicklung vorhersehbar war oder nicht.

1.9 Rechtsfehlerfrei ist bisher auch die höchstrichterliche Rechtsprechung in der Bundesrepublik davon ausgegangen, dass die nachvertragliche Umsatzentwicklung bei der Bemessung des AA des HV zu berücksichtigen ist. Eine Einschränkung dahingehend, dass die Entwicklung im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung absehbar sein muss, ist durchgängig abgelehnt worden (BGH, 23.10.1996 LS 14; 08.11.1990 LS 7; 08.06.1988 LS 7; 03.06.1971 LS 6c, 7 m.w.N., 7a, 8; 28.11.1968 LS 9; 23.02.1967 LS 16; 28.01.1965 LS 1, 5; BFH, 20.01.1983 LS 7, 8). Erst mit dieser Entscheidung ist der BGH von der bisherigen höchstrichterlichen Entscheidungspraxis abgewichen.

1.10 Schließlich ist es mit Sinn und Zweck der Norm des § 89 b HGB unvereinbar, die nachvertragliche Umsatzentwicklung bei der Bemessung des AA des HV unberücksichtigt zu lassen. Sinn des AA nach § 89 b HGB ist es, den Vertreter für einen auf seine Leistung zurückzuführenden, ihm aber infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr vergüteten Vorteil des Unternehmers, wie er in der Schaffung eines Kundenstammes liegt, eine weitgehend durch Billigkeitsgesichtspunkte bestimmte Gegenleistung zu verschaffen (BGH, 02.02.1983 LS 1 m.w.N. - British-Leyland -; 02.02.1983 LS 1 m.w.N.; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 3; Baumbach/Hopt, HGB, 38.A., § 89 b Rz. 2; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b Rz. 21). Der HV soll also für seine während der Vertragsdauer erbrachten, bei Vertragsende noch nicht abgegoltenen Leistungen eine zusätzliche Vergütung erhalten (BGH, 20.02.1981 LS 3; 25.03.1982 LS 2 m.w.N. - Citroën -, st. Rspr.). Diese Vergütung für die Anknüpfung dauerhafter Geschäftsverbindungen zu neuen Kunden (BGH, 11.10.1990 LS 5; 28.04.1988 LS 2 m.w.N.) tritt neben die jeweilige für das Einzelgeschäft erhaltenen Provision (BGH, 13.05.1957 LS 33 m.w.N.; 09.04.1964 LS 16, 17). Nur dann, wenn man dem AA mit der vereinzelt vertretenen Auffassung den Charakter einer Kundschaftsentschädigung zuspräche (in diese Richtung wohl Habscheid, FS für Schmidt-Rimpler, S. 335; Nipperdey, FS für Hedemann, 207, 228ff.), wäre es sachlich gerechtfertigt, ihn lediglich zurükschauend zu bewerten und Entwicklungen in der Zukunft nicht mehr einzubeziehen, weil der HV unabhängig davon für den Verlust der von ihm aufgebauten Geschäftsverbindungen zu den Kunden, die bei Vertragsende dem U verbleiben, entschädigt würde (Fock, Die europäische Handelsvertreter-Richtlinie, S. 206).

1.11 Der AA beruht auf dem Gedanken des Vorteilsausgleichs: Er soll die Aquivalenzstörung ausgleichen, die sich daraus ergibt, dass der HV dem U Kunden zugeführt hat, mit denen der U nach Vertragsbeendigung Geschäfte tätigt, an denen der HV infolge Vertragsbeendigung provisionsmäßig nicht mehr partizipiert (vgl. dazu OGH, 11.10.1990 LS 6). Demgemäß steht dem HV ein AA nur zu, wenn er unter demselben Umstand, durch den der U einen Vorteil erlangt, einen Nachteil durch den Verlust von Provisionsansprüchen erleidet (vgl. dazu auch die amtliche Begründung zu § 89 b HGB, BT-Drs. I/3856, S.33). Ist demnach der Verlust von Provisionsansprüchen des HV wertbildender Faktor für den AA, kann dieser Anspruch nicht weiter gehen als das Recht des HV auf Provision, das er im Falle der Fortsetzung des HVV hätte. Ansprüche des HV auf Provision gelangen nicht zur Entstehung, wenn der U keine Geschäfte tätigt. Würde man bei der Berechnung des AA des HV gleichwohl nachvertragliche Geschäfte und damit Provisionsverluste des HV fingieren, würde der HV nach Vertragsbeendigung durch das Ausgleichsrecht besser gestellt werden als er im Falle der Fortführung des HVV stünde. Dieses Ergebnis ist wertungswidersprüchlich, weil der AA unter diesen Umständen nicht dem Ausgleich der infolge Vertragsbeendigung eintretenden Aquivalenzstörung dient, sondern dem Anspruch ein eigenständiger Wert beigemessen würde, der von den tatsächlich realisierten Vorteilen des U und den darauf beruhenden Provisionsverlusten des HV losgelöst wäre.

1.12 In der Konsequenz beschränkt die Außerachtlassung der tatsächlichen nachvertraglichen Umsatzentwicklung bei der Bemessung des AA auch die unternehmerische Dispositionsfreiheit in sachlich nicht gerechtfertigter Weise. Nach den Grundsätzen der unternehmerischen Dispositionsfreiheit ist der U dem HV gegenüber nicht zum Abschluss der vom Vertreter vermittelten Geschäfte verpflichtet. Nur dann, wenn er bei der Ablehnung von Geschäften willkürlich oder in der Absicht handelt, den HV zu schädigen, ist die Ablehnung von Geschäften nicht mehr von der unternehmerischen Dispositionsfreiheit gedeckt (vgl. dazu Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 86 a Rz. 14) und daher geeignet, Schadensersatzansprüche des HV auszulösen.

Lässt man die nachvertragliche Umsatzentwicklung bei der Ermittlung des Ausgleichsberechnung unberücksichtigt, so wird der U wirtschaftlich gezwungen, Geschäfte im prognostizierten Umfang zu schließen oder den Geschäftsbetrieb aufrechtzuerhalten, um den AA des ausgeschiedenen Vertreters erfüllen zu können. Hat sich der U jedoch auf der Grundlage wirtschaftlich vertretbarer Erwägungen dazu entschlossen, Geschäfte der in Rede stehenden Art nicht mehr abzuschließen oder den Geschäftsbetrieb einzustellen, so verdient er in der Freiheit der Ausübung dieses unternehmerischen Willens Schutz. Es ergibt keinen Sinn, diese Freiheit nur deshalb zu beschränken, weil der Agenturvertrag mit dem HV beendet worden ist.

1.13 Ebenso muss es bei der Bemessung des Ausgleichs berücksichtigt werden, wenn ein ehemals bedeutender vom Vertreter geworbener Kunde, mit dem der U einen überwiegenden Teil seines Umsatzes getätigt hat, nach Vertragsbeendigung überraschend insolvent wird. Es wäre unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigen, dem Vertreter einen Ausgleich zuzugestehen, der unter Einschluss fiktiver Umsätze eines insolventen Großkunden realisiert wird, wenn fest steht, dass der U aus der bisherigen Geschäftsverbindung mit dem Kunden keine Vorteile mehr ziehen kann. Ließe man die nachvertragliche Umsatzentwicklung unberücksichtigt, würde der Vertreter einen AA erhalten für Provisionen, die ihm im Falle einer fiktiven Fortsetzung des Agenturvertrages nicht zugeflossen wären. Dies widerspricht dem Wortlaut der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB. Sinn des AA ist es nicht, den U dafür zu bestrafen, dass er den HVV gekündigt hat.

1.14 Dass nachvertragliche Umsatzentwicklungen bei der Bemessung des AA zu berücksichtigen sind, wird insbesondere in den Fällen deutlich, in denen ein HV nachvertraglich zulässigen Wettbewerb mit der gleichen Produktpalette für den gleichen, ursprünglich von ihm für den U geworbenen Kundenkreis betreibt und infolge dieser Tätigkeit die Umsätze beim U einbrechen. So hat der VIII. Senat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 15.09.1999 für den Fall einer nachvertraglichen Konkurrenztätigkeit des Vertreters bereits einen Rückzieher gemacht von dem Grundsatz, nach der die nachvertragliche Umsatzentwicklung nicht zu berücksichtigen ist. Danach soll die nachvertragliche Konkurrenztätigkeit des Vertreters und deren Auswirkungen auf die spätere Treue der geworbenen Kunden zum ehemaligen vertretenen Unternehmen bei der Bemessung des Ausgleichs berücksichtigt werden, wenn der Vertreter seine Tätigkeit für den U bereits mehr als vier Monate vor Vertragsende eingestellt hat und er im Anschluss an die Beendigung des Vertragsverhältnisses ein Konkurrenzunternehmen gegründet und für dieses denselben Kundenkreis mit der gleichen Produktpalette weiter beworben hat, so dass der Umsatz des U mit den ihm zugeführten Kunden schon in dem gleichen Jahr um rund die Hälfte zurückgegangen ist, in dem der Agenturvertrag endete (BGH, 15.09.1999 LS 3). Die Begründung hierfür allerdings überzeugt nicht. Danach sei es unter den dargestellten Umständen zumindest nicht ausgeschlossen, dass bereits im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung mit einer verstärkten Abwanderung der geworbenen Kunden zu rechnen sei. Die Entscheidung lässt weder erkennen, auf welchen Rechtsnormen sie Maßstäbe für die Erkennbarkeit herleitet, noch kann in diesem Zusammenhang auf feststehende Erfahrungsgrundsätze zurückgegriffen werden.

1.15 Beschränkt man die Berücksichtigung der nachvertraglichen Umsatzverluste beim U aufgrund nachvertraglicher Wettbewerbstätigkeit des Vertreters auf die Fälle, dass der Umsatzrückgang bereits absehbar war, führt dies in der Konsequenz dazu, dass derjenige Vertreter, der seinem Prinzipal bis zum Vertragsschluss nicht erklärt, nach Vertragsbeendigung zu diesem in Wettbewerb zu treten wollen, besser gestellt werden würde als der Vertreter, der dem U seine voraussichtliche nachvertragliche Konkurrenztätigkeit i.S. der Vorschrift des § 86 Abs. 1, 2. HS HGB pflichtgemäß offenbart. Kann der U dem unredlichen Vertreter nicht nachweisen, zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bereits den Entschluss gefasst zu haben, Wettbewerb auszuüben, muss der später beim U eingetretene Umsatzrückgang zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung als nicht vorhersehbar angesehen werden. Dies hat der neueren obergerichtlichen Rechtsprechung inzwischen Veranlassung gegeben, den Grundsatz der Unerheblichkeit der nicht im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung voraussehbaren nachvertraglichen Umsatzentwicklung dahingehend einzuschränken, dass in den Fällen einer nachvertraglichen Wettbewerbstätigkeit des Vertreters eine solche Vorhersehbarkeit in allen Fällen vorliegt (OLG Stuttgart, 15.02.2000 LS 12).

1.16 Gegen die Berücksichtigung der nachvertraglichen Umsatzentwicklung bei der Bemessung der Höhe des AA lässt sich auch nicht ins Feld führen, dass in diesem Falle nicht mehr klar wäre, wann der Anspruch auf Ausgleich geltend gemacht werden könne, zumal nicht abgesehen werden könne, wie sich die Verhältnisse entwickeln (so aber OLG München, 27.07.2001 LS 11). Die Berücksichtigung der nachvertraglichen Umsatzentwicklung bei der Bemessung des AA ändert nichts daran, dass der Anspruch mit Vertragsbeendigung fällig wird. Der im Lichte des Art. 17 Abs. 2 lit. a Tiret 1 der Handelsvertreterrichtlinie auszulegende § 89 b HGB verbietet lediglich, die Unternehmervorteile ausschließlich vom Zeitpunkt der Vertragsbeendigung aus zu sehen.

1.17 Auch der Einwand, gegen die Berücksichtigung der nachvertraglichen Umsätze spreche, dass der Ausgleichsbetrag dann davon abhäge, wann der AA tatsächlich geltend gemacht werde und dass dieser sich der Höhe nach von Instanz zu Instanz ändern könnte (so OLG München, 27.07.2001 LS 11), vermag nicht zu überzeugen. Probleme durch einen von Instanz zu Instanz schwankenden AA sind in der Spruchpraxis zum AA des HV bisher nicht bekannt geworden. In jedem Fall sind theoretische Erwägungen dieser Art nicht geeignet, dem Vertreter entgegen Sinn und Zweck der Vorschrift des § 89 b HGB einen AA zuzuerkennen, der die wertbildendenden Faktoren des AA in Form der Unternehmervorteile und der Provisionsverluste einfach fingiert. Aber selbst wenn die den AA der Höhe nach erheblich beeinflussende nachvertragliche Umsatzentwicklung erst nach dem Ende der mündlichen Verhandlung eintritt, widerspricht es nicht nur nicht der gesetzlichen Systematik der Vorschriften des Handelsvertreterrechts, wenn der U daraufhin Rückforderungsansprüche bezüglich eines Teils der bereits gezahlten Ausgleichssumme gegen den Vertreter geltend macht.

Diese Vorgehensweise entspricht dem Sinn und Zweck des AA, dem Vertreter eine Vergütung für nach Vertragsschluss vom U getätigte Geschäfte mit den vom Vertreter geworbenen Kunden zu gewähren, für die dieser aufgrund der Vertragsbeendigung trotz seiner Aufbauleistung keine Provision erhält. Wertbildender Faktor des AA sind die Provisionsverluste des Vertreters sind. Solange der U die Vorteile noch nicht gezogen hat, aus denen Provisionsverluste im Umfang des geltend gemachten Ausgleichs resultieren, beruht die Entscheidung auf einer Prognose, die durch die tatsächliche Umsatzentwicklung korrigiert werden kann. Endgültiges über die Höhe des Ausgleichs lässt sich erst dann sagen, wenn die Vorteile in dem Umfang gezogen und Verluste in der Summe entstanden sind, in der der Ausgleich begehrt wird.

1.18 Um den Umfang der Provisionsverluste zum Zeitpunkt der Fälligkeit des AA vorläufig zu ermitteln, bedarf es der Erstellung der Prognose. Treten Umstände ein, aufgrund derer der tatsächliche Wert des Kundenstamms bei weitem nicht dem Wert entspricht, der bei Vertragsbeendigung gerade in Unkenntnis der später eingetretenen Umstände prognostiziert wurde, entspricht es dem Sinn und Zweck des AA, den Wert des Kundenstamms nachträglich entsprechend der tatsächlichen Entwicklungen konkret zu bewerten und entsprechende Korrekturen auch in Form der Rückforderung zunächst vom U gezahlter Ausgleichszahlungen vorzunehmen. Wie die Vorschrift des § 87 a Abs. 2, 2. HS HGB zeigt, ist das Verfahren der Rückforderung erfolgsabhängiger Vergütungen dem Handelsvertreterrecht nicht fremd. Soweit sich infolge einer Provisionsrückforderung der Ausgleichshöchstbetrag verringert, so dass dieser den zunächst gezahlten Ausgleich unterschreitet, würde ohnehin ein Rückforderungsanspruch bestehen. Es ergibt keinen Sinn, die Rückabwicklung nur für den Fall auszuschließen, dass sich die nachvertragliche Umsatzentwicklung nur auf die Prognose des AA, nicht aber auf den Höchstbetrag auswirkt.

zu LS 2 vgl. LG Düsseldorf, 09.01.2001 LS 1 - Elf 7 -;

zu LS 3 vgl. BGH, 16.06.2010 - VIII ZR 259/09 - LS 18; OLG Hamburg, 08.07.1982 LS 1 m.w.N. - Shell 6 -;

zu LS 12 vgl. BGH, 10.07.2002 LS 1 m.w.N. - Esso 5 -; 10.07.2002 LS 76 - Aral 7 -; LG Düsseldorf, 09.01.2001 LS 13 - Elf 7 -; KG, 27.08.2009 LS 42; LG München I, 30.11.1999 LS 2;

zu den Grenzen der Ausübung des Schätzungsermessens vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25.A., § 287 Rz. 11;

zu LS 15 vgl. BGH, 06.08.1997 LS 31 m.w.N. - BP 1 -; LG Hannover, 04.03.1976 LS 14; OLG Düsseldorf, 12.12.2002 LS 46 - Elf 7 -; vgl. ferner die Anm. 14.2 zu LG Hannover, 04.03.1976;

zu LS 17 vgl. KG, 15.05.2006 LS 21 m.w.N.;

zu LS 19 vgl. OLG Frankfurt/Main, 07.03.1984 LS 1;

zu LS 20 vgl. OGH, 20.02.2003 LS 43 - Unterhaltungselektronik -; OLG Düsseldorf, 12.12.2002 LS 3, LS 27 - Elf 7 -;

zu LS 23 vgl. BGH, 17.11.2010 - VIII ZR 322/09 - LS 4

zu LS 26 vgl. KG, 27.04.2001 LS 11 m.w.N.; OLG Hamm, 11.02.2000 LS 13 m.w.N. - Aral 7 -; a.A. LG München, 19.10.1998 LS 4, wonach der Befragung wegen des konkreten Bezugs zur Station der Vorrang gebührt, vgl. dazu auch LG Hamburg, 15.06.1998 LS 2. Zur Frage, ob der TStH den Anforderungen an die schlüssige Darlegung des Stammkundenanteils allein dadurch genügt, dass er sich auf die Aral-Studie beruft, vgl. BGH, 06.08.1997 LS 14 m.w.N.;

zu LS 28 vgl. aber LG Dresden, 26.03.1999 LS 3;

zu LS 29 vgl. aber OLG Stuttgart, 20.05.1999 LS 9 - Karl Leitermeyer Verlag -;

zu LS 30 - Bewertungsstichtag für die Vorteils- und Verlustprognose - vgl. OLG Düsseldorf, 25.02.2000 LS 36 - Werkzeugmaschinen 1 -; OGH, 20.02.2003 LS 24 - Unterhaltungselektronik -;

zu LS 32 vgl. BGH, 10.07.2002 LS 8 m.w.N. - Esso 5 -; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 11, LS 18 - Esso 5 -;

zu LS 33 vgl. BGH, 07.05.2003 LS 14 - Shell 17; 10.07.2002 LS 8 m.w.N. - Esso 5 -; OLG Hamm, 31.10.2001 LS 18 - Aral 9 -; vgl. aber BGH, 08.07.1998 LS 9 m.w.N., danach geht der Senat nunmehr nur noch von einem Stammkundenumsatzanteil von 84 % aus (ebenso OLG Hamm, 11.02.2000 LS 20 - Aral 7 -; LG Düssledorf, 09.01.2001 LS 13 - Elf -). Dies ist richtig. Bezogen auf alle Tankstellen in der Bundesrepublik und unter der Voraussetzung der gleichen Tankmenge pro Kunde sind Stammkundenanteil und Stammkundenumsatzanteil zwangsläufig gleich. In seiner ersten Entscheidung hatte der BGH für die Laufkundschaft eine geringere Tankmenge zu Grunde gelegt. Er hat dabei übersehen, dass Laufkunden insgesamt nicht weniger tanken, sondern ihre Tankvorgänge lediglich auf mehrere Tankstellen verteilen.

zu LS 34 - Mitursächlichkeit des HV für die Intensivierung von Altkunden - vgl. OLG Celle, 16.02.2017 LS 19 - Kosmetika 3 -;

zu LS 37 vgl. aber BGH, 03.06.1971 LS 7 m.w.N.; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XVI Rz. 2; MünchKomm/v. Hoyningen-Huene, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 81; a.A. Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1998, Ziff. I.5.2, S. 54 ff.; vgl. aber auch BGH, 02.07.1987 LS 5 m.w.N.;

37.1 Die Auffassung des BGH begegnet durchgreifenden Bedenken. Sie ist mit Art. 17 Abs. 2 lit. a der EG-RiLi unvereinbar. Dort wird ausdrücklich auf die Vorteile abgestellt, die der U zieht (vgl. dazu auch die Anm. 22.2 zu OLG Düsseldorf, 16.03.2001).

37.2 Unerheblich ist demgegenüber für die Prognose, ob der HV seinen Geschäftsbetrieb nach Beendigung des HVV schließt. Insoweit geht die Fortsetzungsfiktion der Vorschrift des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB vor (vgl. aber auch BGH, 02.07.1987 LS 15). Man wird aber auch nicht etwa allgemein annehmen können, dass die Fortsetzungsfiktion stets einer Berücksichtigung der nachvertraglichen Umsatzentwicklung für die Frage der Entstehung der Provisionsverluste entgegensteht. Denn zu unterstellen ist gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 2. HS. HGB lediglich die Fortsetzung des HVV, nicht aber der weitere Abschluss von Geschäften. Entschließt sich der U daher nach Vertragsbeendigung, den Geschäftsbetrieb einzustellen, führt dies auch unter der Prämisse der Fortsetzung des HVV nicht zu der Entstehung von Provisionsverlusten. Es ist vielmehr auch unter Zugrundelegung der Fortsetzungsfiktion davon auszugehen, dass der U sämtliche eingehenden Aufträge ablehnt und es folglich an den für die Entstehung der Provisionsansprüche erforderlichen Geschäftsabschlüssen fehlt.

37.3 Teilweise wird als Argument für die These von der Unerheblichkeit der nachvertraglichen Umsatzentwicklung für die Bemessung des AA auch die Rechtsprechung zum AA des VH ins Feld geführt, soweit es dort heißt, für die Zuerkennung des AA des VH sei es unerheblich, ob der U von der Möglichkeit Gebrauch mache, die Kundenadressen des VH zu nutzen (vgl. dazu BGH, 02.07.1987 LS 8). Indessen beziehen sich diese Feststellungen lediglich auf die Frage der analogen Anwendung des § 89 b HGB, und zwar konkret hinsichtlich der so genannten Analogievoraussetzung 2. Danach ist für eine entsprechende Anwendung des § 89 b HGB erforderlich, dass der VH verpflichtet ist, dem U seinen Kundenstamm spätestens bei Vertragsbeendigung namhaft zu machen. Besteht eine rechtliche Verpflichtung zur Namhaftmachung des Kundenstamms, wird diese Analogievoraussetzung nicht dadurch ausgeräumt, dass der U die ihm zu überlassenden Kundenadressen nicht nutzt.

zu LS 38 - Entstehung und Fälligkeit des AA - vgl. OLG Hamm, 05.05.1980 LS 1 m.w.N.; 16.06.2010 LS 11;

zu LS 39 vgl. OLG Düsseldorf, 02.11.2001 LS 36 - Geschenkartikel -; 16.03.2001 LS 25 - gardeur -; OLG Hamburg, 05.06.2001 LS 30 - Esso 5 -; OLG Koblenz, 22.03.2007 LS 19; OLG Hamm, 14.03.2003 LS 8; LG Siegen, 13.06.2001 LS 19; LG Heilbronn, 23.02.1998 LS 14; OLG Frankfurt/Main, 30.01.2001 LS 38 - Volvo 5 -; LG Mainz, 10.10.2000 LS 16 - Einbauküchen -; Baumbach/Hopt, HGB, 29.A., § 89 b Rz. 16; a.A. Küstner, v. Manteuffel & Evers, Hrsg., Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters 1998, Ziff. I.5.2, S. 59, danach ist die nachvertragliche Umsatzentwicklung insoweit zu berücksichtigen, als sie den ausgeschiedenen HV ebenfalls betroffen hätte, wenn dieser weiter für den U tätig gewesen wäre; einschränkend nunmehr BGH, 15.09.1999 LS 3; vgl. aber auch OLG Hamm, 12.01.1989 LS 29;

zum Rückforderungsanspruch des U vgl. auch Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. XVI Rz. 7;

keine Minderung des AA aufgrund Kundenabwanderung - vgl. LG Gießen, 21.06.2007 LS 38 m.w.N.;

39.1 Weder der Umstand, dass der AA des HV im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung fällig wird, noch die Tatsache, dass Rückzahlungsansprüche entstünden, rechtfertigen es, bei der Bemessung des AA die nachvertragliche Umsatzentwicklung zu ignorieren. Wie die Vorschrift des § 87 a Abs. 2, 2. HS HGB zeigt, unterliegt auch der Anspruch des HV auf Provision der Rückforderung, nachdem er infolge Ausführung des Geschäfts durch den U fällig geworden ist, und zwar immer dann, wenn feststeht, dass der Kunde nicht leistet. Es ist kein Grund ersichtlich, den HV ausgleichsrechtlich besser zu stellen als er im Falle einer Fortsetzung des HVV stünde, zumal die Verluste von Provisionsansprüchen einen gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB wertbildenden Faktor für den AA bilden.

39.2 Nach vereinzelt vertretener Auffassung soll dem U in Ansehung einer für diesen negativen nachvertraglichen Umsatzentwicklung ein Anspruch auf Rückzahlung des AA nach den Grundsätzen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage zustehen, wenn der Vertreter nachvertraglich zu dem U in Wettbewerb tritt und die Kunden für ein anderes Unternehmen abwirbt (LG Freiburg, 20.03.2008 LS 24 - AachenMünchener -; a.A. demgegenüber z.B. LG Gießen, 21.06.2007 LS 38).

zum AA des VH, vgl. Wauschkuhn, ZVertriebsR 2016, 79