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LG Osnabrück, 10.08.2001 - 15 O 615/00 - (Urteil)

LG Osnabrück, 10.08.2001 - 15 O 615/00 - (Urteil)
Fundstellen
Gesetz
§ 89 b HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB; § 89 b Abs. 5 HGB; § 87 c HGB; § 96 ZPO
Stichworte
- AachenMünchener 2 -; AA des VV; Abgrenzung Vermittlungsprovision / Verwaltungsprovision; Bestandspflege; Bestandspflegeprovision; Bestandsprovision; Lebensversicherung; Sachversicherung; Dynamikprovision; Anforderungen an die Darlegung eines Provisionsverlustes des VV; Auskunftsanspruch zur Vorbereitung des AA
Anmerkung
n. rkr.; die Parteien haben sich im Berufungsverfahren verglichen;

zu LS 3 In der Tat kann nur durch eine umfassende Würdigung des wirklichen Charakters der Provision im konkreten Einzelfall festgestellt werden, ob die Provision für Vermittlungs- oder Verwaltungsleistungen geschuldet ist (BGH, 01.12.1960 LS 16 m.w.N. - Gruppen-Sterbegeldversicherung -).

zu LS 4 vgl. Schnug, Der Syndikus 99, 54, 55, 56;

4.1 Die Kammer geht offenbar davon aus, dass die Betreuung der VN als Verwaltungstätigkeit anzusehen ist (ebenso OLG München, 10.03.1993 LS 6 m.w.N.). Diese Annahme ist sachlich unzutreffend. Die Betreuungstätigkeit erfüllt die Kriterien des wirtschaftlichen Begriffs der Vermittlungstätigkeit i.S. des §§ 92 Abs. 1, 84 Abs. 1 HGB (vgl. dazu die Anm. 27.2 ff. zu BGH, 06.08.1997 - BP 1 -; Anm. 19.1 zu OLG Hamm, 29.01.2003 - Westfälische Provinzial 3 -) i.S. eines Hinwirkens auf eine Erweiterung der Umsätze des U (vgl. BGH, 24.06.1971 LS 4 m.w.N.).

4.2 Die Betreuungstätigkeit des VV ist objektiv geeignet, auf eine Erweiterung der Umsätze hinzuwirken, weil sie den VN veranlasst, den Versicherungsvertrag über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus fortzusetzen (vgl. dazu auch die Anm. 7.2f. zu dieser Entscheidung). Wird die Betreuungstätigkeit zudem ausschließlich erfolgsabhängig vergütet, indem die Betreuungsprovision abhängig vom Eingang und Verbleib der Prämie beim Versicherer gezahlt wird, so ist die vergütete Betreuungsleistung auch subjektiv aus der Sicht der Parteien für die Herbeiführung des Geschäftserfolges bedeutsam (vgl. BGH, 24.06.1971 LS 7 m.w.N.).

4.3 Demgegenüber lässt die Kammer den Umstand völlig außer Acht, dass auch die Parteien im Streitfall die Betreuungstätigkeit des VV ausschließlich abhängig vom Eintritt des Umsatzerfolges vergütet haben. Die Provision war zum einen abhängig vom Eingang der Prämie. Sie sollte darüber hinaus der Rückforderung unterliegen, falls dem Versicherer die Prämie nicht verblieben ist, aus der sich die Provision berechnete. Dass der VV die ab dem 2. Vertragsjahr gezahlte Provision des VV nach alledem nur vorbehaltlich einer Rückforderbarkeit nach den der Vorschriften des § 87 a Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 HGB erwerben sollte, hätte die Kammer würdigen müssen. Der Umstand, dass die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr erfolgsabhängig gezahlt wird, steht einer Qualifizierung der dem VV gezahlten Vergütung als Verwaltungsprovision entgegen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 156, § 87 Rz. 6). Dies muss selbst unter Zugrundelegung der eigenen Rechtsauffassung der Kammer (vgl. dazu LS 2 a.E., 3 dieser Entscheidung) gelten.

zu LS 5 vgl. a.A. BAG, 21.05.1985 LS 1 m.w.N.; LG München I, 21.03.1990 LS 5;

Auch aus betriebswirtschaftlicher Sicht kann der Ansicht der Kammer nicht beigetreten werden (vgl. dazu im Einzelnen Brachmann, ZfV 01, 335 ff.; vgl. dazu ferner die Anm. 7.3 f. zu dieser Entscheidung).

zu LS 6 vgl. aber OLG Celle, 11.03.1961 LS 22 - Uelzener -;

6.1 Mit der Auffassung, dass die im Sachversicherungsgeschäft gezahlte Provision ausschließlich als eine Vergütung für vermittlungsfremde Leistungen des VV zu qualifizieren ist, weicht die Kammer von der obergerichtlichen Rechtsprechung ab, die bisher einheitlich davon ausgeht, dass die im Sachgeschäft ab dem 2. Versicherungsjahr gezahlte Provision zum überwiegenden Anteil als Vergütung für vermittelnde Leistungen anzusehen ist, wenn dem VV kein Inkasso übertragen worden ist (vgl. dazu OLG Hamburg, 26.03.1992 LS 11 m.w.N.).

6.2 Darüber hinaus weicht die Kammer in ihrer Einschätzung auch von der übereinstimmenden Auffassung der Spitzenverbände (des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. - GDV - und des Bundesverbandes für Versicherungskaufleute - BVK -) ab (vgl. dazu auch Küstner/v. Manteuffel/Evers, HdB-ADR, Bd. II, 6.A. Rz. 779; siehe dazu Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. II, 9.A., Kap. IX Rzz. 240 ff., insb. 245, 246; o. Verf, VersVerm 03, 336; Küstner, "Grundsätze" zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs 1997, Rz. 117). Der GDV hat ausdrücklich und unzweideutig eingeräumt, dass die Folgeprovision ein Vermittlungsentgelt enthält. In seinem Schreiben an den Bundesverband Deutscher Versicherungskaufleute e.V. (BVK) vom 14.09.1993 (VersVerm 94, 195) hat der GDV wörtlich Nachstehendes ausgeführt.

"Richtig ist, dass die ‚Folgeprovision' in der Schadenversicherung grundsätzlich auch einen Teil Abschlussprovision beinhaltet. Die verwendeten Begriffe wie z.B.‚ Bestandspflege- bzw. Betreuungsprovision' sind mithin auch aus unserer Sicht grundsätzlich im Sinne von ‚Folgeprovision' zu verstehen. Die anderweitige Bezeichnung der Folgeprovision hat demnach auch keinerlei Auswirkungen auf die Feststellung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB..."

6.3 Die Einigkeit darüber, dass die Bestandspflegeprovision grundsätzlich werbender Natur und damit ausgleichspflichtig ist, hat der GDV noch einmal verdeutlicht, und zwar in seinem Schreiben an den BVK vom 05.04.1994 (VersVerm 94, 196). Im Wortlaut heißt es dort wie folgt.

"Zur Vermeidung von Missverständnissen gilt aus Sicht des GDV, dass die vom zweiten Jahr ab gezahlte Provision in der Schadenversicherung (nicht Krankenversicherung) ungeachtet ihrer Bezeichnung und Definition in den Agenturverträgen einen Teil Vermittlungsentgelt enthält."

zur Frage, ob die Bestandspflegeprovision als Verwaltungsprovision anzusehen ist oder nicht, vgl. OLG München, 10.03.1993 LS 6 m.w.N.;

vgl. auch OLG Hamm, 21.07.2004 LS 28 - Westfälische Provinzial 5 -;

zu LS 7 vgl. OLG München, 13.11.1991 LS 11;

7.1 Das Argument, die Gewährung einer Provision für übertragende Bestände sei als Indizmerkmal dafür zu werten, dass die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr als vermittlungsfremd anzusehen ist, vermag nicht zu überzeugen. Nur deshalb, weil es sich ausgleichsrechtlich um einen Altvertrag mit einem Altkunden handelt, ändert die Provision ihren Charakter als Vergütung für werbende Leistungen des Vertreters nicht. Der Begriff "Vermitteln" i. S. des § 84 Abs. 1 HGB ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen (BGH, 22.06.1972 LS 3 - Nord-West Lotto Hamburg -; vgl. dazu auch die Anm. 4 zu dieser Entscheidung). Eine Vermittlungstätigkeit liegt auch dann vor, wenn der Vertreter ständig damit betraut ist, für die Erweiterung der Umsätze des vertretenen U zu wirken (BGH, 24.06.1971 LS 4 m.w.N.).

7.2 Die vom VV während der Laufzeit des Agenturvertrages entfaltete Bestandspflege ist darauf gerichtet, den Fortbestand der Versicherungsverträge über den nächsten Kündigungstermin hinaus zu sichern und damit die Prämienumsätze des U über den Zeitraum hinaus zu erweitern, für den der VN vertraglich ohne Kündigungsmöglichkeit gebunden ist. Im wirtschaftlichen Sinne ist die Bestandspflegeprovision daher eine Erfolgsvergütung für die Bemühung des VV, die Prämienumsätze des U zu erweitern. Der der Bestandspflegeprovision zu Grunde liegenden Tätigkeit des VV kann schon aus diesem Grunde ein werbender Charakter nicht abgesprochen werden (Günther, Der Versicherungsvertreter und sein Ausgleichsanspruch 2004, S.109). Denn die Fortsetzung eines Versicherungsvertrages über einen ordentlichen Kündigungstermin hinaus stellt eine Erweiterung der Umsätze dar. Der VN ist vor diesem Termin vertraglich nicht für die folgende Versicherungsperiode gebunden. Erst dann, wenn er den Vertrag fortsetzt, ohne von seinem Recht Gebrauch zu machen, das Versicherungsverhältnis zu lösen, tritt eine vertragliche Bindung bis zum Ablauf der folgenden Versicherungsperiode ein.

7.3 Bei den Versicherungsverträgen handelt es sich um Dauerschuldverhältnisse, die gleichsam eine permanente Produktion der von der vertretenen Versicherung geschuldeten Dienstleistung "Bereitstellung des Versicherungsschutzes" zum Gegenstand haben (Brachmann, ZfV 01, 335, 336). Über die Laufzeit des Vertrages begleitet der VV den VN durch seine Betreuungstätigkeit, und zwar in der Form, dass er seine Beratungsleistungen nicht nur für den Vertragsabschluss vorhält, sondern auch über die Vertragslaufzeit (Brachmann, ebenda; vgl. auch LG Köln, 21.09.2017 LS 7 für den VM). Zu den Vermittlungsleistungen des Vertreters nach Vertragsabschluss zählen insbesondere, die laufende Information über veränderte Risiken und deren Deckung, die laufende Information über die Möglichkeiten der Anpassung des abgeschlossenen Versicherungsvertrages an die Entwicklung, die Hilfestellung bei Änderungswünschen des Versicherungsnehmers usw. (Brachmann, ZfV 01, 335, 337).

7.4 Der Umstand, dass die Vermittlungsleistung im betriebswirtschaftlichen Sinne als Kundendienst qualifiziert wird (so ausdrücklich Brachmann, ZfV 01, 335), steht einer Einordnung als Vermittlungsleistung im rechtlichen Sinne nicht entgegen. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Art der Einwirkung auf den Kunden, diesen dazu bewegen, seinen rechtsgeschäftlichen Willen zu äußern, unterschiedlicher Natur sein kann. Sie kann sowohl in der Beratung der Kunden bestehen (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 87 Rz. 37; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 Rz. 38; Staub/Emde, HGB, 5. A., § 87 Rz. 81). Sie kann aber auch Serviceleistungen gegenüber dem Kunden zum Gegenstand haben (vgl. dazu nur BFH, 14.06.1984 LS 3 m.w.N.).

7.5 Auch die Tatsache, dass der VV die Bestandsbetreuungsprovision in Fällen erhält, in denen er nicht auf den Kunden eingewirkt hat, den Vertrag fortzusetzen, spricht nicht gegen die Qualifizierung der Leistungen des Vertreters als Vermittlungsleistung. Maßgeblich hierfür ist die Erwägung, dass die Erbringung der konkreten Vermittlungsleistung nur unter der Voraussetzung erfolgen kann, dass der Kunde sich beteiligt (Harms, Kundendienstmanagement 1999, S. 26). Dies bedeutet in der Konsequenz, dass der VV dem Kunden im Wesentlichen seine Leistungsbereitschaft für den Bedarfsfall vorhält (Brachmann, ZfV 01, 335, 336). In der Praxis der Bestandsbetreuung findet dieses seinen Ausdruck darin, dass der VN in allen Dokumenten des U darauf hingewiesen wird, dass der VV ihn betreut. Dieser wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnis entspricht es, dass die Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB dem Vertreter, der ein Dauerschuldverhältnis vermittelt hat, in Bezug auf die Fortsetzung des Vertrages für die Laufzeit des Agenturvertrages einen Anspruch auf Vermittlungsprovision zugesteht.

7.6 Zweifel an der These, Bestandspflegeprovisionen könnten schon deshalb keine Vermittlungsprovisionen darstellen, weil sie auch für nicht selbst vermittelte, sondern übertragene Bestände gezahlt werden, sind nicht zuletzt auch im Hinblick darauf angebracht, dass dieses Indiz für das Vorliegen einer vermittlungsfremden Leistung erstmals beim Bundesaufsichtsamt für Versicherungswesen (BAV) in einem Gutachten erörtert worden ist, dass unter dem 13.10.1955 erstattet wurde. In diesem Gutachten hat das BAV die Rechtsauffassung eingenommen, die ab dem 2. Versicherungsjahr gezahlte Provision könne nur dann einen Teil Abschlussprovision enthalten, wenn beim Vermittlerwechsel ein kleinerer Prozentsatz Provision gezahlt werde, als der dem Vorgänger gewährt worden sei, der den Abschluss herbeigeführt habe (BAV, 13.10.1955 LS 8). Seine Rechtsbehauptung hat das Bundesaufsichtsamt auf die Entscheidung des OLG Dresden vom 20.02.1934 (11 C Reg. 31/34) gestützt. Diese Entscheidung betraf offensichtlich einen Fall, in dem das Agenturvertragsrecht in Gestalt der Vorschrift des § 88 HGB 1897 zur Anwendung gekommen ist. Mit Rücksicht darauf, dass der Gesetzgeber das Handels- und Versicherungsvertreterrecht im Jahre 1953 grundlegend novelliert hat, kann diese Rechtsauffassung nicht für die Vorschriften der §§ 92, 87 und insbesondere 87 b Abs. 3 Satz 2 HGB Gültigkeit beanspruchen. Sämtliche der genannten Vorschriften sind mit der Novelle im Jahre 1953 eingefügt worden.

7.7 Hinzu kommt, dass die Stellungnahme des BAV die ab dem 2. Versicherungsjahr gezahlte Provision sei ausschließlich für vermittlungsfremde Leistungen geschuldet, auf der Annahme beruhte, dass der Vertreter der Krankenversicherung für seine Vermittlungstätigkeit durch die Abschlussprovision voll abgefunden werde (BAV, 13.10.1955 LS 7). Diese Annahme ist zumindest unter Zugrundelegung der im heutigen Lebens- und Krankenversicherungsgeschäft gängigen Provisionsbestimmungen für das Lebensversicherungsgeschäft nicht richtig. Aus diesem Grunde kann nicht einfach unter Berufung auf die Entscheidungen des BGH zur Kranken- (04.05.1959) und zur Lebensversicherung, in der es ohnehin an einem näheren Vortrag des VV mangelte (01.12.1960 mit LS 17), davon ausgegangen werden, dass der Vertreter durch die erstjährige Provision in den Sparten Kranken und Leben für seine Vermittlungstätigkeit vollständig abgefunden wäre. Nach den heutigen Bestimmungen wird der Anspruch auf die so genannte Abschlussprovision mit dem erfolgreichen Ablauf der so genannten Stornohaftungszeit oder genauer dem Eingang einer vertraglich definierten Monatsprämie unbedingt. In der Praxis schwankt der Stornohaftungszeitraum von 24 bis 60 Monaten. Ist die Abschlussprovision mithin zeitlich weit vor dem eigentlichen Vertragsablaufdatum verdient, folgt daraus zwingend, dass die Bemühungen des Vertreters um eine Aufrechterhaltung des Lebensversicherungsvertrages bis zur Erreichung der vertragsgemäß vorgesehenen Ablaufleistung keinesfalls durch die so genannte Abschlussprovision abgegolten ist.

7.8 Bei der erforderlichen umfassenden Würdigung des wirklichen Charakters der Provision im konkreten Einzelfall ist das Indiz unerheblich, dass für übertragene Bestände die gleiche Provision ab dem 2. Versicherungsjahr gezahlt wird wie für selbst geworbene. Denn der Umstand, dass dem VV Provisionen ab dem 2. Versicherungsjahr auch in Fällen bezahlt werden, in denen er bereits vor seinem Eintritt abgeschlossene Versicherungen übernimmt, spricht nicht notwendig dagegen, dass diese dem Vertreter gezahlten Provisionen insgesamt gesehen zum größten Teil den Charakter von Vermittlungsentgelten haben (BGH, 21.03.1963 LS 11). In der vorstehenden Entscheidung hat der BGH ausdrücklich klargestellt, dass seine frühere Entscheidung vom 04.05.1959 (LS 14 m.w.N.) in diesem Punkt ausdrücklich nur auf den konkreten Fall abgestellt hat.

7.9 Die Bemessung der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr hat nichts damit zu tun haben, ob der Vertrag zuvor von dem Vertreter vermittelt worden ist oder nicht. Denn aus der Höhe einer Provision kann niemals auf die mit der Provision abgegoltene Leistung geschlossen werden (vgl. dazu nur OLG Hamburg, 10.09.1981 LS 17 m.w.N.).

zu LS 8 Eine Begründung für diese Rechtsbehauptung hat die Kammer nicht gegeben. Mit der Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB stellt das Gesetz das Fortbestehen eines Dauerschuldverhältnisses über einen Kündigungstermin hinaus im Hinblick auf den Erwerb des Anspruchs auf Provision dem Abschluss des Geschäfts gleich. Aus dieser Gleichstellung folgt zwingend, dass auch die Provision ab dem 2. Jahr der Laufzeit eines Dauerschuldverhältnisses ein Vermittlungsentgelt darstellt.

zu LS 9 9.1 Es ist bereits mit anerkannten Grundsätzen im Handelsvertreterrecht unvereinbar, für den Erwerb eines Provisionsanspruchs eine Kausalität in Form einer conditio sine qua non zu verlangen. Nach allgemeiner Auffassung reicht allein die Mitursächlichkeit der Tätigkeit des HV aus, um einen Provisionsanspruch zu erwerben (BGH, 05.04.2006 LS 12 m.w.N.; LAG Baden-Württemberg, 10.03.1971 LS 3 m.w.N.).

9.2 Aber auch soweit die Kammer überhaupt verlangt, dass eine Leistung des VV kausal geworden ist für das Unterlassen der Kündigung, ist dies weder in wirtschaftlicher noch in rechtlicher Hinsicht nachvollziehbar. Zunächst kann es sein, dass sich die Rahmenbedingungen des VN seit dem Vertragsabschluss nicht verändert haben, so dass der VN keine Veranlassung hat, eine Kündigung des Vertrages in Erwägung zu ziehen. Möglich ist es aber auch, dass der VV den VN bereits beim Abschluss des Geschäfts so umfassend beraten hat, dass die Ausübung des Kündigungsrechts für den Kunden nicht in Betracht kommt. Dem entspricht es, dass die Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB es für den Erwerb des Provisionsanspruchs ausreichen lässt, dass der VV den Vertrag vermittelt hat. Das Gesetz verlangt den von der Kammer für erforderlichen Kausalitätsnachweis nicht. Ebenso wie bei der Bezirksprovision nach § 87 Abs. 2 HGB bedarf es nicht des Nachweises einer kausalen Vermittlungsleistung für den Erwerb des Provisionsanspruchs nach § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB. Auch sehen die in der Praxis gängigen Agenturverträge nicht vor, dass der VV einen Kausalitätsnachweis hinsichtlich der von ihm erbrachten Bestandsbetreuungsleistung erbringen muss, um die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr verlangen zu können.

9.3 Die Vorschrift des § 87 b Abs. 3 Satz 2, 2. HS HGB geht davon aus, dass der HV die laufende Betreuung des VN im Rahmen seiner Bemühungspflicht nach Maßgabe des § 86 Abs. 1 HGB schuldet. Etwaige Vereinbarungen in einem Agenturvertrag, nach denen der VV den Bestand sorgsam zu pflegen hat, indem er sich um die Erhaltung der Verträge bemüht, entfalten daher lediglich deklaratorische Wirkung.

zu LS 10 vgl. LG Köln, 09.01.2003 LS 25 - Axa Colonia 3 -; Lohmüller/Josten/Beuster, Handels- und Versicherungsvertreterrecht, 2. A., Anm. 6 zu § 87 HGB;

Abgesehen von der vorstehenden Literaturauffassung in der Ende 1971 letztmalig erschienen Ergänzungslieferung des Taschenkommentars, entspricht es heute nahezu allgemeiner Ansicht, dass die Vorschrift des § 87 b Abs. 3 HGB für alle Arten von Dauerschuldverhältnissen gilt und dass die in der Norm genannten Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträge lediglich Beispiele für die Anwendung der Norm darstellen, so dass die Norm insbesondere auch auf Versicherungsverträge Anwendung findet (BGH, 04.05.1959 LS 16 m.w.N.; OLG Saarbrücken, 09.07.1997 LS 32 m.w.N.).

zu LS 11 Bei der Erbringung der Betreuungsleistung ist der VV auf die Mitwirkung des VN angewiesen. Auch dann, wenn der VN im Verlauf einer Versicherungsperiode keine Beratungsleistung des VV in Anspruch nimmt, hat der VV gleichwohl seine Betreuungsleistung erbracht. Sie besteht darin, die Beratungsleistung für den Bedarfsfalls des VN vorzuhalten (Brachmann, ZfV 01, 335, 336; vgl. dazu die Anm. 7.5 zu dieser Entscheidung).

zu LS
12 vgl. LG Köln, 07.12.2001 LS 4;

12.1 Die Kammer verkennt die tragenden Rechtsgrundsätze der Auslegung der Vorschrift des § 4 Nr. 11 UStG. Die Vorschrift über die Suspendierung der Umsätze des VV von der Umsatzsteuer in § 4 Nr. 11 UStG stellt auf die Frage ab, ob der Vertreter eine für den Begriff des VV wesentliche Tätigkeit verrichtet. Denn nur die ausschließlich berufstypischen Umsätze des VV i.S. des § 92 Abs. 1 HGB werden von der Umsatzsteuer suspendiert (vgl. dazu BFH, 09.07.1998 LS 2 - DVAG 5 -). Maßgebend für die steuerliche Einordnung nach § 4 Nr. 11 UStG ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH ausschließlich die handelsrechtliche Begriffsbestimmung des § 92 Abs. 1 HGB, nach der VV ist, wer als HV ständig damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen (zuletzt BFH, 09.07.1998 LS 3 - DVAG 5 -; 29.06.1987 LS 6 m.w.N.). Wenn die Parteien die dem VV gezahlte Bestandspflegeprovision nicht der Umsatzsteuer unterworfen haben, so spricht dies deshalb zwangsläufig dafür, dass sie die zu Grunde liegende Leistung des VV als eine typische werbende oder vermittelnde Tätigkeit angesehen haben (vgl. dazu auch Günther, Der Versicherungsvertreter und sein Ausgleichsanspruch 2004, S. 108). Denn für die handelsrechtliche Frage der Abgrenzung der vermittelnden von der vermittlungsfremden Tätigkeit ist von dem Grundsatz auszugehen, dass die vermittelnde oder werbende Tätigkeit des HV dessen wesentliche Aufgabe ist. Verwaltende Tätigkeiten sind demgegenüber solche, die für den Begriff des HV nicht wesentlich sind und die folglich für die Werbung des Kundenstamms keine entscheidende Rolle spielen (BGH, 06.08.1997 LS 26 m.w.N. - BP 1 -).

12.2 Für die handelsrechtliche Qualifizierung der Provision als Vermittlungsentgelt kommt es also darauf an, ob die in Rede stehenden Tätigkeiten des Vertreters für die Schaffung des Kundenstamms eine wesentliche Rolle spielen (vgl. BGH, 04.06.1975 LS 15). Deshalb ist auch die laufende Vergütung des Vertreters mit dem Ziel, eine Geschäftsverbindung mit dem Kunden zu erhalten und zu vertiefen, wesensbestimmend für die Tätigkeit des HV (OLG Koblenz, 27.04.1973 LS 3 m.w.N.). Dem entspricht es, dass bereits der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass die Schaffung und Erhaltung eines Kundenstamms für jeden HV die entscheidende Grundlage seiner Arbeit und seines Erfolges darstellen (Amtliche Begründung, BT-Drs. I/3856, S. 35). Vor diesem Hintergrund sind auch die Provisionen ab dem 2. Versicherungsjahr als Vermittlungsentgelte bei der Berechnung des AA zu berücksichtigen, soweit mit ihnen die Kundenbetreuung vergütet wird (vgl. BAG, 21.05.1985 LS 1; LG München I, 21.03.1990 LS 5; a.A. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 11).

12.3 Die Bestandspflege des VV hat eine Kundenbetreuung zum Gegenstand, die Leistungen des VV in Form von Kundenbesuchen, der Aufrechterhaltung der Korrespondenz mit dem Kunden, besonders aber der Stornobekämpfung bei der Gefahr des regelwidrigen Abganges umfasst (vgl. Bruck/Möller, VVG, Anm. 263 vor §§ 43 bis 48). Mit diesen Leistungen wirkt der VV auf den VN ein, diesen zu veranlassen, die Versicherungsverträge fortzusetzen. Ist die Bestandspflegeprovision demnach das Entgelt für die Pflicht des VV, den überlassenen Bestand laufend zu pflegen, zu betreuen und auszuweiten (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 87 Rz. 11), kann ihr der Charakter als ausgleichspflichtige Vermittlungsprovision schwerlich abgesprochen werden.

12.4 Nur dann, wenn die dem VV ab dem 2. Versicherungsjahr gezahlte Provision nicht abhängig vom Eintritt des Geschäftserfolges ausgestaltet ist und der VV zudem Dienstleistungen und Leistungen erbringt, die über das nach dem gesetzlichen Leitbild der Vorschrift des § 86 HGB von einem VV Geschuldete hinausgehen, kann sie der Berechnung des AA nicht zugrunde gelegt werden, weil es sich nicht i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB um eine Provision aus Geschäften (zum Begriff des Geschäfts vgl. die Anm. 15.2 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -) handelt, sondern um eine Vergütung für Dienstleistungen und Geschäftsbesorgungen. Wird die Provision dagegen abhängig vom Eintritt des Geschäftserfolgs geschuldet, muss sie der Ausgleichsberechnung zugrunde gelegt werden, sofern der VV nach dem gesetzlichen Leitbild nicht geschuldete Dienstleistungen erbringt (weitergehend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 156, der nicht nur die im Rahmen der Bemühungspflicht geschuldete laufende Betreuung der Kunden im Interesse weiterer Geschäfte, sondern auch Vergütungen für sonstige Tätigkeitkeiten und Leistungen des VV wie z.B. das Inkasso i.S. des § 87 Abs. 4 und das Delkredere gemäß § 86 b HGB zu den ausgleichspflichtigen Provisionen zählt).


zu LS 13 13.1 Dass der U für die Betreuung des Bestandes durch den Bestandsnachfolger eine Provision ab dem 2. Versicherungsjahr zahlt, ist kein Nachteil, der der Zuerkennung eines AA entgegensteht. Diese "Doppelbelastung" ist vielmehr stets gegeben, wenn der U anstelle des ausgeschiedenen HV einen neuen einsetzt. Sie entspricht der vom Gesetzgeber gewollten Regelung und kann daher nicht zur Verneinung eines AA führen (BGH, 15.10.1964 LS 7 m.w.N.), und zwar auch nicht unter dem Aspekt etwaiger fehlender Unternehmervorteile (vgl. Anm. 11 zu LG München I, 21.03.1990).

13.2 Rechtsirrig geht die Kammer davon aus, dass im Falle der Qualifizierung der Bestandspflegeprovision als Vermittlungsentgelt die Gefahr bestünde, dass bei mehrmaligem Vertreterwechsel innerhalb des Prognosezeitraums mehrfache AA neben der üblichen Bestandspflegeprovision für den jeweils tätigen VV ausgelöst würden. Die Kammer übersieht, dass ein vom Vorgänger geworbener Versicherungsvertrag durch die Bestandsbetreuungsleistung des Nachfolgers nur nach Maßgabe der in § 89 b Abs. 5 Satz 1, 2. HS HGB geregelten Voraussetzung einer Intensivierung zu einem ausgleichsrechtlich zu berücksichtigenden Neuvertrag werden kann, nicht aber schon durch die einfache Bestandsbetreuung. Im Übrigen lässt die Kammer unberücksichtigt, dass der Versicherer das Risiko einer Inanspruchnahme auf Zahlung eines AA durch den Nachfolgevertreter wegen eines intensivierten Geschäfts auch dadurch entgegenwirken kann, dass er dem Bestandsnachfolger des ausgeschiedenen VV die Vertretungsrechte an dem Bestand an Versicherungen entgeltlich überlässt.

zu LS 15 vgl. die Anm. 15.3 f.. zu OLG Düsseldorf, 29.11.1996;

zu LS 16 - Ermittlung des Basisbetrags für die Prognose der Dynamikprovisionsverluste - vgl. aber OLG Frankfurt/Main, 18.02.1998 LS 18;

16.1 Im Streitfall hat der Kläger keinen pauschalen Prognosezeitraum von 15 Jahren angenommen. Er hat den Prognosezeitraum nach dem offenbar von der Kammer nicht anerkannten Grundsatz ermittelt, dass sich die Abwanderungsquote bei linearer Fortschreibung den Prognosezeitraum maximiert (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 22.2 f. zu BGH, 04.06.1975 - Lottoannahmestelle -). Richtig ist der Ansatz der Kammer, dass auch die Restlaufzeiten der Versicherungsverträge eine Bedeutung für die Bemessung des Prognosezeitraums haben. Würde die durchschnittliche Restlaufzeit den Hochrechnungszeitraum unterschreiten, so wäre es nicht gerechtfertigt, eine Zeitspanne zugrundezulegen, die über die Restlaufzeit der Verträge hinausgeht. Denn im Allgemeinen ist nicht anzunehmen, dass die VN nach Beendigung eines Aufstockungsvertrages einen Anschlussvertrag schließen, der ebenfalls dynamische Summenerhöhungen vorsieht. Im Streitfall belief sich die durchschnittliche Restlaufzeit der Versicherungsverträge auf 20 Jahre. Der Kläger hatte sie zu jedem einzelnen Versicherungsvertrag angegeben. Die Kammer hatte dies allerdings übersehen.

16.2 Soweit die Kammer meint, ohne die Angabe zu dem Dynamikfaktor jedes einzelnen Versicherungsvertrages keine Provisionsverluste bestimmen zu können, begegnet dies durchgreifenden Bedenken. Der VV hat die ihm während der letzten drei Jahre der Laufzeit des Agenturvertrages zugeflossene durchschnittliche Dynamikprovision aus dem von ihm geworbenen Bestand der Ausgleichsberechnung zu Grunde gelegt. Für das letzte Jahr hat er die hinzugekommenen Versicherungsverträge in den Basisbetrag einbezogen, und zwar unter Ansatz des Durchschnittsbetrages der einzelnen Dynamikprovision der letzten drei Jahre. Diese Vorgehensweise zur Ermittlung des Basisbetrages für die Prognose der Verluste an Dynamikprovisionen ist nicht zu beanstanden (so auch OLG Frankfurt/Main, 18.02.1998 LS 18).

16.3 Anders als bei der Ermittlung des Basisbetrages für die Provision ab dem 2. Versicherungsjahr kann das Abstellen auf das letzte Vertragsjahr wegen der Möglichkeit erheblicher Schwankungen in Form besonders hoher Dynamiksprünge oder vieler oder weniger Widersprüche der VN gegen die Summenerhöhung unter Umständen zwar als nicht repräsentativ anzusehen sein (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 16.1 ff. zu OLG Köln, 05.06.1974). Auf der anderen Seite reicht es aus, wenn der VV das letzte Vertragsjahr darlegt, wenn der U dem nicht substantiiert unter Hinweis darauf entgegentritt, es handele sich um ein atypisches Vertragsjahr. Maßgeblich hierfür ist der Umstand, dass der vom VV geworbene VN durch den Abschluss des Versicherungsvertrages mit dynamischer Summenerhöhung zum Ausdruck gebracht hat, an künftigen Summenerhöhungen interessiert zu sein. Wenn und soweit im letzten Vertragsjahr Folgegeschäfte zu Stande gekommen sind, spricht nach der ausgleichsrechtlichen Rechtsprechung allgemein eine tatsächliche Vermutung dafür, dass auch künftig Folgegeschäfte getätigt werden (vgl. dazu nur OLG Düsseldorf, 01.07.1994 LS 3 m.w.N.). Dies gilt nicht nur hinsichtlich des Fortbestehens einer Versicherung über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus, wenn der Versicherungsvertrag mit einer so genannten Verlängerungskausel aufgestattet ist (OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 LS 6 - Nassauische Brandversicherungsanstalt -). Vielmehr gilt dies auch für Geschäfte, die Summenerhöhungen der Versicherung vertraglich vorsehen. Es entspricht dem Zweck der Versicherungsverträge mit Dynamikklausel, die Versicherungssumme sukzessive zu erhöhen. Aus diesem Grunde kann es sachlich nicht als gerechtfertigt angesehen werden, die Grundsätze der Darlegungserleichterung für Folgegeschäfte im Versicherungsgeschäft in Form von Dynamikerhöhungen nicht anzuwenden. Nach der Interessenlage der VN und dem natürlichen Verlauf der Dinge ist vielmehr von weiteren Summenerhöhungen der geworbenen Versicherungsverträge auszugehen. Es spricht daher eine tatsächliche Vermutung dafür, dass VN, die im letzten Vertragsjahr Aufstockungen zugestimmt haben, auch künftige Summenerhöhungen durchführen werden (LG Freiburg, 29.11.1979 LS 8).

16.4 Erst wenn der U der Darlegung des VV entgegentritt, indem er sich auf das Vorliegen eines atypischen Vertragsjahres beruft, kann es geboten sein, den Zeitraum für die Prognose zu erweitern. Ein Zeitraum von über drei Jahren dürfte jedoch nicht mehr angemessen sein, weil das Beitrags- und damit auch das von diesem abhängige Provisionsvolumen des Vertreters infolge Aufstockung der Prämien wegen des sich erhöhenden Eintrittsalters des VN stetig wächst. Der aus der durchschnittlichen Dynamikprovision in einem längeren Zeitraum als den letzten drei Jahren generierte Basisbetrag würde so zwangsläufig zu gering sein.

16.5 Ausgleichsrechtlich ist der Ansatz des jeweiligen Dynamikfaktors zu jedem einzelnen vom VV geworbenen Versicherungsvertrag zwar möglich, keinesfalls aber geboten. Die Ermittlung der Höhe des AA erfolgt nach Maßgabe der Vorschrift des § 287 ZPO im Wege der Ausübung des richterlichen Schätzungsermessens (BGH, 06.08.1997 LS 15 - BP 1-). Dies gilt auch für die ausgleichsrechtlich gemäß § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB erforderliche Prognose der Provisionsverluste des VV (OLG Frankfurt/Main, 30.06.2000 LS 13 m.w.N. - Nassauische Brandversicherungsanstalt -). Es ist nicht erkennbar und von der Kammer auch nicht nachvollziehbar begründet worden, dass die Ausübung des richterlichen Schätzungsermessens nach § 287 ZPO weitergehende Daten benötigt als die Angabe der durchschnittlichen Dynamikprovision der letzten drei Jahre. Im Gegenteil, nach unseren Erfahrungen haben sich die Gerichte bisher stets überfordert gezeigt in den Fällen, in denen der VV seine Verluste an Dynamikprovisionen einzelvertragsbezogen unter Zugrundelegung des jeweiligen Dynamikfaktors ermittelt hat.

16.6 Offenkundig geht auch die Kammer davon aus, dass der Dynamikprovisionsverlust unter Zugrundelegung der von ihr für erforderlich angesehenen Daten nur in der Weise ermittelt werden kann, dass sich das Gericht hierzu der versicherungsmathematischen Erkenntnisse eines Sachverständigen bedient (vgl. hierzu auch Anm. 19.2 zu BGH, 12.01.2000). Es kann aber nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber den AA nach § 89 b HGB geschaffen hat, damit die Entscheidung letztlich nicht durch den Richter, sondern durch Sachverständige getroffen wird. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Richter eine ausgleichsrechtliche Prognose sowohl im Hinblick auf die Ermittlung des Basisbetrages als auch bezüglich der Hochrechnung desselben auf den Prognosezeitraum im Einzelnen nachvollziehen können muss. Hat der VV dargelegt, dass und in welcher Höhe ihm während der letzten drei Jahre Dynamikprovisionen zugeflossen sind, ist daher eine Ausübung des Schätzungsermessens dahingehend nicht zu beanstanden, dass dem VV bis zum Ablauf des sich nach der bisherigen Abwanderungsentwicklung des Vertragsbestandes ergebenden Prognosezeitraums auch in der Zukunft Dynamikprovisionen zufließen werden.

16.7 Generell wird man von dem Grundsatz auszugehen haben, dass die Anforderungen an die Darlegung des AA entgegen dem Willen des Gesetzgebers überspannt werden, wenn der Tatrichter nicht in der Lage ist, die geforderten Daten selbst auszuwerten (vgl. dazu auch die Anm. 19.2 zu BGH, 12.01.2000).

16.8 Jedenfalls hätte die Kammer die Klage nicht abweisen dürfen, nachdem festgestanden hat, dass ein Anspruch auf AA dem Grunde nach gegeben ist. Denn im Rahmen der Vorschrift des § 287 ZPO kann von dem VV eine Substantiierung der anspruchsbegründenden Tatsachen nicht in gleicher Weise gefordert werden wie hinsichtlich anderer tatsächlicher Fragen. Deshalb darf die Klage nicht wegen eines lückenhaften Vortrags des VV zur Höhe des AA abgewiesen werden, solange greifbare Anhaltspunkte für eine Schätzung vorhanden sind (vgl. BGH, 12.01.2000 LS 20).

zum anzusetzenden Prognosezeitraum vgl. die Anm. 17.1 zu OLG Hamm, 15.12.2000 - Nürnberger -;

zu LS 17 17.1 Nach der Rspr. steht dem VV ein Auskunftsanspruch zur Vorbereitung des AA nach Maßgabe der Vorschrift des § 87 c HGB grundsätzlich nicht zu (BGH, 22.05.1981 LS 6 m.w.N.; vgl. aber nunmehr BGH, 23.11.2011 LS 54, 60 - DVAG 27 -). Die Kontrollrechte dienen ausschließlich der Prüfung der Vollständigkeit und Richtigkeit der dem VV erteilten Provisionsabrechnungen. Nur in dem Umfang, in dem der Vertreter Daten zur Prüfung der ihm erteilten Provisionsabrechnung benötigt, kann er sie nach Maßgabe der Vorschrift des § 87 c Abs. 2 HGB verlangen. Ein Auskunftsanspruch nach § 87 c Abs. 3 HGB kommt daneben nur insoweit in Betracht, als es sich um Angaben handelt, die sich den Handelsbüchern des U nicht entnehmen lassen.

17.2 Soweit der VV sich mit Hilfe der Kontrollrechte nach § 87 c HGB kein Bild über die zur Ausgleichsberechnung erforderlichen Daten verschaffen kann, erscheint es zweifelhaft, ob sich ein Auskunftsanspruch des VV zur Vorbereitung seines AA nach allgemeinen Grundsätzen aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergeben kann (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 7.1 ff. zu OLG Hamm, 15.12.2000 - Nürnberger -).

zu LS 18 vgl. a.A. Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 89 b HGB Rz. 43, nach dessen Ansicht die "Grundsätze" ihrer Rechtsnatur nach als Vertrag zu Gunsten Dritter i.S. des § 328 Abs. 1 BGB anzusehen sind, nach dem der VV unmittelbar einen Anspruch gegen den U auf Zahlung des sich nach den Grundsätzen ergebenden Ausgleichs erwirbt.

18.1 Dass der U einen sich nach den "Grundsätzen" ermittelten Ausgleichsbetrag nicht als geschuldet anerkannt hat, wenn er diesen Betrag zur Diskussion gestellt hat, kann nach Maßgabe der Vorschrift des § 133 BGB allenfalls dann angenommen werden, wenn der U ausdrücklich erklärt, dass er die "Grundsätze" für sich nicht als bindend ansieht oder wenn er zu erkennen gibt, dass er Ausgleichsfälle nicht nach den "Grundsätzen" abwickelt. Ist dies nicht der Fall, wird man die Vornahme einer Vergleichsrechnung nach den "Grundsätzen" im Zweifel nur dahingehend verstehen können, dass der U damit erklärt, nicht mehr als den sich nach den "Grundsätzen" ergebenden Ausgleichswert zu schulden.

18.2 Im Streitfall hat der U den AA des VV vorsorglich unter Hinweis darauf nach den "Grundsätzen" berechnet, dass Ausgleichsansprüche in der Versicherungswirtschaft generell nach den "Grundsätzen" abgerechnet würden. Ferner hat der U sich dazu geäußert, dass er mit der exakten Abrechnung nach den "Grundsätzen" den AA des VV "erfüllt" habe. Bei diesen Gegebenheiten kann nicht nur davon ausgegangen werden, dass der U die "Grundsätze" als für sich bindend angesehen hat, sondern es ist ebenso davon auszugehen, dass auch der U einen Teil der Provision ab dem 2. Versicherungsjahr für ein ausgleichspflichtiges Vermittlungsentgelt ansieht. Unter diesen Umständen weicht die von der Kammer vorgenommene Qualifizierung der Bestandspflegeprovision im Sachversicherungsgeschäft als Verwaltungsentgelt nicht nur von der herrschenden Rechtsprechung (vgl. dazu die Anm. 6.1 zu dieser Entscheidung) und den Auffassungen der Fachverbände (vgl. dazu die Anm. 6.2 zu dieser Entscheidung) ab, sondern setzt sich auch noch über den Willen der Parteien hinweg.