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LAG Nürnberg, 26.01.1999 - 7 Sa 658/98 - (Urteil)

LAG Nürnberg, 26.01.1999 - 7 Sa 658/98 - (Urteil)
ECLI
ECLI:DE:LAGNUER:1999:0126.7SA658.98.0A
Fundstellen
EversOK; BB 99, 793; ZIP 99, 769; EWiR 99, 363 m.Anm. Plagemann; VW 99, 960 m.Anm. Kirscht; VW 99, 630 m.Anm. Küstner; HVR Nr. 912; LAGE Nr. 35 zu § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff; AuA 99, 380 LS m.Anm. Hunold; FA 99, 223; ZfV 99, 389 (Feldmann); Rechtsportal; Juris; BeckRS 99, 30465544
Gesetz
§ 84 Abs. 1 HGB; § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB; § 84 Abs. 2 HGB; § 84 Abs. 3 HGB; §§ 85 ff. HGB; § 86 Abs. 1, 2. HS HGB; § 86 Abs. 2 HGB; § 86 a HGB; § 86 a Abs. 1 HGB; § 86 a Abs. 2 HGB; § 87 Abs. 2 HGB; § 92 HGB; § 92 Abs. 1 HGB; § 92 Abs. 1, 1. Var. HGB; § 92 Abs. 2 HGB; § 92 Abs. 3 Satz 2 HGB; § 92 Abs. 5 HGB; § 92 a HGB; § 133 BGB; § 425 HGB; § 157 BGB; §§ 611 ff. BGB; § 665 BGB; § 675 BGB; § 1 UWG; § 3 UWG; § 13 Abs. 3 UWG; § 5 Abs. 3 ArbGG; § 64 Abs. 2 ArbGG; § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG; § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG; § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG; § 7 Abs. 4 SGB IV; Art. 12 Abs. 1 GG; § 3 Abs. 5 Nr. 3 BDSG; § 4 BDSG
Stichworte
- Hamburg-Mannheimer 4 -; Abgrenzung VV / AN; Scheinselbständigkeit; Arbeitszeithoheit; Arbeitsgestaltungsfreiheit; unerhebliche Beschränkung; Immanenztheorie; immanente Einschränkung; nicht verhandelbare Limitierung der Grundfreiheiten; unverhandelbare Beschränkungen; rechtliches Können; Weisung; stillschweigende Vertragsänderung; Schulung; Berichtspflicht des HV bei Tätigkeitsverhinderung durch Krankheit; Dispositionsfreiheit des U; Preishoheit des U; wöchentlicher Jour fixe; Dienstausweis; Stornogefahrmitteilung; Nachbearbeitungspflicht; Frist; 14 Tage; Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge; Störfallnachbearbeitung
Anmerkung


rkr.; Revisionsentscheidung BAG, 15.12.1999; Vorentscheidungen ArbG Nürnberg, 31.07.1996; LAG Nürnberg, 25.02.1998; BAG, 16.06.1998; zu der Entscheidung vgl. ArbG Freiburg, 27.01.2000 LS 5; o.Verf., WVK 99, 11;

zu LS 1 vgl. LAG Hamm, 11.05.2000 LS 4 - DEVK 2 -;

zu LS 2 vgl. LAG Hamm, 11.05.2000 LS 5 - DEVK 2 -; Kreuder, AuR 96, 386, 389;

zu LS 5 vgl. LAG Hamm, 11.05.2000 LS 38 - DEVK 2 -; Gast, BB 98, 2634;

zu LS 6 vgl. Griebeling, NZA 98, 1137, 1140;

zu LS 7 vgl. BAG, 09.06.2010 LS 2 - DEVK 7 -; 20.08.2003 LS 7; 20.09.2000 LS 3; 15.12.1999 LS 8 - R+V 2 -; 15.12.1999 LS 2 - GdF Wüstenrot 4 -; 15.12.1999 LS 2; 15.12.1999 LS 7 - Hamburg-Mannheimer 4 -; LAG Hamburg, 21.11.2001 LS 2; LAG Hamm, 11.05.2000 LS 10 - DEVK 2 -; LAG Berlin-Brandenburg, 03.06.2009 LS 9 - MLP 19 -; LAG Berlin, 17.06.1999 LS 11; LAG Düsseldorf, 15.12.2011 LS 2 - FORMAXX 40 -; LAG Thüringen, 26.09.2000 LS 2; LAG Nürnberg, 01.08.2001 LS 4 - Hamburg-Mannheimer 9 -; LAG München, 05.10.1999 LS 2; OLG Hamm, OLG Hamm, 15.04.2013 LS 2 - FORMAXX 48 -; 07.09.1999 LS 13; OLG Naumburg. 08.03.2004 LS 4 - DVAG 8 -; ArbG Berlin, 27.04.2000 LS 8; ArbG Nürnberg, 04.06.2003 LS 3; 30.01.2003 LS 3, LS 4; ArbG Karlsruhe, 25.04.2007 LS 17; vgl. auch Anm. 2.2 zu OLG Nürnberg, 21.09.1973; Anm. 1 zu OLG Hamm, 22.06.1999; Berscheid/Kunz/Brandt/Niebeling/Evers, Fachanwaltsbuch Arbeitsrecht, 3.A., Teil 3 Rz. 1034;

zur Frage ob das Unternehmerrisiko ein Abgrenzungskriterium darstellt - vgl. a.A. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 84 Rz. 30; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 84 Rz. 36; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 84 Rz. 10; Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rz. 42; Thume, BB 99, 2309; v. Westphalen, ZIP 99, 1083; Matthießen, ZIP 88, 1089, 1092; ArbG Nürnberg, 09.09.1996 LS 12;

zu LS 10 - beschränkter Anwendungsbereich der Vorschrift des § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV - BAG, 15.12.1999 LS 9; 8 - R+V 2 -; 15.12.1999 LS 8 - Hamburg-Mannheimer 4 -; LAG Schleswig, 24.03.1999 LS 50; LAG Baden-Württemberg, 23.03.1999 LS 37; ArbG Hannover, 27.04.1999 LS 9; ArbG Köln, 29.03.2000 LS 10 - Nobilitas 1 -; Fecker/Glöckle, ZfV 00, 647, 648, 650; v. Westphalen, ZIP 99, 1083, 1087; Reinecke, NZA 99, 729, 735; Hohmeister, NZA 99, 333, 339; Müller, MDR 98, 1061; Richardi, DB 99, 958, 959, 961 f.; Hopt, FS für Medicus, 1999, S. 235, 258 i.V.m. 241; Gaul, DB 98, 2467, 2471, Hässler, NWB Fach 27, S. 4959, 4968.

10.1 Eine Änderung des arbeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs ist mit § 7 Abs. 4 SGB IV nicht verbunden (vgl. aber auch Kilger, AnwBl. 99, 40, der offenbar davon ausgeht, dass der Regelung Bedeutung für das Steuerrecht zukommt). § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB IV nimmt den Wortlaut des Tatbestandes des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB auf, um klarzustellen, nach welcher gesetzlichen Regelung die Eigenschaft als HV auch in Bezug auf das Merkmal der Selbständigkeit zu prüfen ist (zu dieser Klarstellungsfunktion vgl. amtl. Begr. BT-Drs. XIV/45, S. 19 a. E.; Reinecke, NZA 99, 729, 734; Brandt, DB 99, 1162, 1166 f.; Hohmeister, NZA 99, 333, 339; Richardi, DB 99, 958, 959; Löwisch, BB 99, 102, 107; Buchner, DB 99, 533, 534; Hanau, ZIP 99, 252; Gaul, DB 98, 2467, 2471; Schiefer, DB 99, 48, 51; Reiserer, BB 99, 366, 367 f.; Leuchten/Zimmer, DB 99, 381, 382f.; Goretzki/Hohmeister, BB 99, 635, 636; Römhild, VersVerm 99, 112; Küstner, BB 99, 541, 542 f.; Thume, BB 99, 2309, 2310; Spitzenverbände der Krankenkassen/Rentenversicherungsträger/Bundesanstalt für Arbeit, ZIP 99, 252, 255). Kerschbaumer/Tiefenbacher, AuR 99, 121, 124 f. und Wagner, DStR 99, 503, 509 mit FN 78 i.V.m. 508 f. gehen demgegenüber davon aus, dass bei der Abgrenzung des HV vom AN zusätzlich die § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 und 4 SGB IV zugrundeliegenden Kriterien (unternehmerische Chancen, eigener Kapitaleinsatz und Tätigkeit mit eigener Organisation) zu prüfen sind. Diese Ansicht verkennt, dass § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV weder einen neuen Begriff des Beschäftigten für das Sozialversicherungsrecht, vgl. Baeck, DB 99, 1064, 1065; Gaul, DB 98, 2467, 2471 noch einen neuen Arbeitnehmerbegriff für das Arbeitsrecht geschaffen hat (vgl. LAG Schleswig, 24.03.1999 LS 50; ArbG Hannover, 27.04.1999 LS 9; Baeck, DB 99, 1064, 1065; Gaul, DB 98, 2467, 2471).

10.2 Die Spitzenverbände der Sozialversicherung und das Bundesministerium für Arbeit haben in einer gemeinsamen Stellungnahme darauf hingewiesen, dass die Abgrenzung nach wie vor anhand der bisher von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorzunehmen ist (vgl. dazu auch Brand, DB 99, 1162). Nur im Falle des non liquet, wenn sich also nicht aufklären lässt, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, soll der Vermutungstatbestand des § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV greifen (vgl. Baeck, DB 99, 1064; a.A. Hässler, NWB Fach 27, S. 4959, 4967 und Kerschbaumer/Tiefenbacher, ArbuR 99, 121, 122 f.).

10.3 Hässler, NWB Fach 27, S. 4959, 4967 und Kerschbaumer/Tiefenbacher, ArbuR 99, 121, 122 f. halten es zur Vermeidung eines Verstoßes gegen Art 3 Abs. 1 GG für erforderlich, die Kriterien des § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV in verfassungskonformer Auslegung der Norm bei der Prüfung einer Versicherungspflicht des HV auf der Grundlage des § 7 Abs. 1 SGB IV zu berücksichtigen und nicht nur auf die Tatbestände des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB abzustellen. Dies ist abzulehnen. Bei den Tatbestandsmerkmalen des § 84 Abs. 1 HGB und den sie ergänzenden die Tätigkeit des HV und die Pflichten des U ihm gegenüber festlegenden Regelungen der §§ 84 ff. HGB handelt es sich um Merkmale, die das gesetzlich festgelegte Berufsbild des HV prägen. Es bestehen daher sachliche Gründe, die die Ausnahme des HV von der Anwendung der Kriterien des § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV rechtfertigen (dies verkennen auch die übrigen Autoren, etwa Reiserer, BB 00, 94, 95; Bauer/Diller/Lorenzen, NZA 99, 169, 173; Buchner, DB 99, 148; Hohmeister, NZA 99, 337, 339; Berndt, NJW 00, 464, 466 und wohl auch Dörner/Baueck, NZA 99, 136, 141; offengelassen vom BAG, 15.12.1999 LS 10, wenn sie davon ausgehen, § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB IV entbehre eines sachlichen Grundes und sei daher verfassungswidrig).

10.4 Nach Auffassung von v. Westphalen (ZIP 99, 1083, 1084 ff.) soll der Norm des § 2 Nr. 9 SGB VI die Bedeutung zukommen, dass HV, die ihren Kriterien unterfallen, als AN i. S. des § 84 Abs. 2 HGB anzusehen sind. Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie ignoriert die durch § 92 a HGB gesetzlich vorgesehene Form des wirtschaftlich abhängigen Einfirmenvertreters (so im Ergebnis auch Thume, BB 99, 2309, 2310; Küstner, VW 99, 1790, 1791).

zu LS 11 - Gründe der isolierten sozialversicherungsrechtlichen Erweiterung des Begriffs des abhängig Beschäftigten - vgl. Hümmerich, NJW 98, 2625, 2634; Löwisch, BB 99, 102, 107;

zu LS 12 - Zulässigkeit einer Rechtsfortbildung des Arbeitnehmerbegriffs contra legem - vgl. LAG Baden-Württemberg, 03.02.1999 LS 3 m.w.N.;

zu LS 13 - Entwicklung von der Arbeitnehmergesellschaft zur Selbständigen-Kultur - vgl. Linnenkohl, BB 99, 48, 50, 54; Buchner, NZA 98, 1144, 1150;

zu LS 14 vgl. Kreuder, AuR 96, 386, 389;

zu LS 15 vgl. ArbG Nürnberg, 04.02.1998 LS 39.

Zutreffend wird auch die Frage verneint, ob nach dem AGBG unwirksame vertragliche Klauseln für die Statusbestimmung fruchtbar gemacht werden können, weil sie die rechtliche Entscheidungshoheit des Vermittlers, über Inhalt und Zeit seiner Tätigkeit zu entscheiden, nicht wirksam beschränken (vgl. BAG, 15.12.1999 LS 26).

zu LS 16 vgl. ArbG Nürnberg, 09.09.1996 LS 16;

zu LS 17 vgl. LAG Hamm, 11.05.2000 LS 9 - DEVK 2 -; OLG Naumburg. 08.03.2004 LS 3 - DVAG 8 -; Griebeling, RdA 98, 208; ders., NZA 98, 1137, 1139;

zu LS 18 vgl. LAG Hamm, 11.05.2000 LS 22, LS 84 - DEVK 2 -; OLG Nürnberg, 26.02.2009 LS 12 m.w.N.;

zu LS 19 - maßgeblich ist das rechtliche Dürfen - vgl. ArbG Nürnberg, 09.09.1996 LS 20 m.w.N.; LAG Hamm, 11.05.2000 LS 22, LS 91- DEVK 2 -;

zu LS 20 vgl. LAG Nürnberg, 14.01.2004 LS 19;

zur Unzulässigkeit des Rückschlusses aus der faktischen Bearbeitung auf die rechtliche Verpflichtung hierzu vgl. auch ArbG Nürnberg, 09.09.1996 LS 36;

zu LS 21 - Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung des rechtlichen Könnens - vgl. LAG München, 05.10.1999 LS 5;

zu LS 22 vgl. Kreuder, AuR 96, 386, 388;

zu LS 24 vgl. LS 101;

zu LS 25 - Unerheblichkeit faktischer durch die Kunden vorgegebener Beschränkungen der Arbeitszeit für die Statusfrage - vgl. BAG, 26.05.1999 LS 7 m.w.N. - WDR-Rundfunkmitarbeiter -; LAG Saarland, 14.05.1996 LS 12 m.w.N. - Hamburg-Mannheimer 1 -; LAG Hamm, 11.05.2000 LS 35 - DEVK 2 -; LAG München, 05.10.1999 LS 6; vgl. dazu auch LAG München, 11.02.1995 LS 7 m.w.N.; ArbG Nürnberg, 12.05.1998 LS 27;

zu LS 26 vgl. BGH, 04.12.1981 LS 4 m.w.N.;

zu LS 28 - Unerheblichkeit geheimer Vorbehalte einer Partei - vgl. MünchKommBGB/Kramer, 3.A., vor 116 Rz. 38;

zu LS 29 vgl. OLG München, 11.04.2018 LS 23 - Sponsorenverträge -; LAG Bremen, 06.02.2008 LS 5 - AWD 54 -; Hanau/Strick, DB, Beilage Nr. 14/98, S. 5;

zur Auslegungsregel, nach der aus einem späteren Verhalten auf den Parteiwillen bei Vertragsschluss geschlossen werden kann vgl. BGH, 01.10.1964 LS 5 m.w.N.; OLG Frankfurt/Main, 03.12.2019 LS 11 - Mayflower 1 -; OLG München, 23.12.2009 LS 27; LG Köln, 10.11.2015 LS 4; vgl. auch BGH, 25.10.2012 LS 39 - HMI 2 -; LAG Mecklenburg-Vorpommern, 05.07.2006 LS 7;

zu LS
30 vgl. BAG, 17.05.1978 LS 2b - SFB - Rundfunkbeaufgtragter -; BGH, 25.10.2012 LS 39 - HMI 2 -; 21.11.1966 LS 1; 01.10.1964 LS 5 m.w.N.; OLG Schleswig, 17.05.1999 LS 12 - AWD 44 -;

zu LS 31 vgl. Hanau-Strick, DB, Beilage Nr. 14/98, S. 5;

zu LS 32 vgl. Rechtsfolgen unberechtigter Weisungen - vgl. OLG Frankfurt/Main, 16.09.2013 LS 32 - FORMAXX 29 -; Evers/v. Manteuffel, Die Pflichten des Versicherungsvertreters 1998, Ziff. 4.3.1, S. 37; vgl. aber OLG Frankfurt/Main, 24.02.2012 - 25 W 14/11 - LS 33 - FORMAXX 21 -;

zu LS 34 vgl. OLG Frankfurt/Main, 18.10.2018 LS 13 - DVAG 62 -; vgl. auch OLG Karlsruhe, 28.10.1975 LS 3, wonach das Abverlangen vertraglich nicht geschuldeter Leistungen stets als Angebot der Vertragsänderung aufzufassen ist.

34.1 Nach v. Westphalen, ZIP 99, 1083, 1087 soll es für die Frage einer Beschränkung der Selbständigkeit gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB nicht entscheidend sein, ob die Parteien den Vertrag stillschweigend abgeändert haben. Nach Maßgabe des § 305 b BGB habe vielmehr jede wie auch immer geartete Weisung des Prinzipals auf der Ebene des Individualvertrags unmittelbare Auswirkungen auf den Inhalt eines vorformulierten Vertretervertrages. Gleichzeitig tangiere sie die Selbständigkeit des Vertreters i. S. des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB.

34.2 Die vorstehende Auffassung verkennt, dass einer Weisung nicht ohne Rechtsgrund rechtliche Verbindlichkeit beigemessen werden kann. Aus § 305 b BGB folgt eine rechtsgeschäftliche Bindung nicht. Die Norm setzt eine entsprechende Individualvereinbarung auf der Tatbestandsseite voraus.

zu LS 35 vgl. BGH, 12.11.1986 LS 5 - Automationsanlagen -; LAG Düsseldorf, 17.08.2010 LS 6; Hromadka, NZA 97, 569, 577;

zu LS 37 vgl. ArbG Nürnberg, 04.06.2003 LS 13;

zu LS 39 vgl. Hromadka, NZA 97, 569, 577; Hanau/Strick, DB, Beilage Nr. 14/98, S. 6;

zu LS 41 vgl. BAG, 30.08.1994 LS 8 m.w.N.;

zu LS 44 vgl. BAG, 26.05.1999 LS 4 - WDR-Rundfunkmitarbeiter -; LAG Baden-Württemberg, 26.10.1990 LS 13; 26.10.1990 LS 11; LAG Berlin, 17.06.1999 LS 15; Kreuder, AuR 96, 386, 392;

zu LS 45 vgl. Hümmerich, NJW 98, 2625, 2631; vgl. aber LAG Hessen, 28.05.1996 LS 7;

zu LS 50 Bei der Prüfung des Vorliegens einer Beschränkung der Grundfreiheiten des Vermittlers nach Maßgabe der Vorschrift des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB erscheint die Gleichsetzung einer formularmäßigen Klausel mit einem Weisungsrecht des Verwenders nur dann unbedenklich, wenn man mit der erkennenden Kammer gleichzeitig auch davon ausgeht, dass einer rechtlich unverbindlichen Regelung keinerlei statuserhebliche Bedeutung zukommen kann (vgl. dazu LS 15 dieser Entscheidung sowie die dazugehörigen Anm. 15).

Vgl. auch BAG, 15.12.1999 LS 26 - R+V 2 -;

zu LS 55 vgl. Popp, MDR 98, 18, 19;

zu LS 56 vgl. LAG Nürnberg, 14.01.2004 LS 7; ArbG Nürnberg, ArbG Nürnberg, 20.02.2004 LS 23; 30.01.2003 LS 6; Berscheid/Kunz/Brandt/v. Manteuffel/Evers, PraxisArbR, 2.A., Teil 2 Rzz. 911, 916;

zu LS 57 vgl. ArbG Nürnberg, 30.01.2003 LS 25;

zu LS 58 vgl. LAG Hamm, 11.05.2000 LS 32 - DEVK 2 -; vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz, 28.05.1998 LS 27; ArbG Kassel, 30.11.2009 Anm.21.2 - FORMAXX 1 -; Berscheid/Kunz/Brand/Niebeling/Evers, Fachanwaltsbuch Arbeitsrecht, 3.A., Teil 3 Rz. 1036;

zu LS 59 vgl. Hanau/Strick, DB, Beilage Nr. 14/98, S. 7, 9;

zu LS 60 vgl. ArbG Nürnberg, 30.01.2003 LS 26; Hanau/Strick, DB, Beilage Nr. 14/98, S. 7;

zu LS 62 vgl. BGH, 11.03.1982 LS 4; ArbG Stuttgart, 16.09.1999 LS 20;

zu LS 63 vgl. RAG, 08.07.1936 LS 6 Tiret 3; ArbG Nürnberg, 30.01.2003 LS 22; OLG München, 30.06.2016 LS 28 (8) - VOB 1 -; SG Hildesheim, 04.12.2000 LS 15 - Hotelwäschesortiment -; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 86 Rz. 50; Heymann/Stöber, HGB, 3.A., § 86 Rz. 30; Oetker/Busche, HGB, 6.A., § 86 Rz. 36; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 86 Rz. 41; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 86 Rz. 50; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 86 Rz. 22;

zur Anzeigepflicht des VV bei Tätigkeitsunterbrechungen allgemein vgl. BAG, 29.01.1981 LS 20; LAG Düsseldorf, 22.05.1991 LS 9, 10; ArbG Nürnberg, 04.06.2003 LS 22; Evers/v. Manteuffel, Die Pflichten des Versicherungsvertreters 1998, Ziff. 3, S. 14; Oetker/Busche, HGB, 6.A., § 86 Rz. 36; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 86 Rz. 41; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 86 Rz. 50; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 86 Rz. 50; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 86 Rz. 22; Hanau/Strick, DB, Beilage Nr. 14/98, S. 10; Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, 1955, S. 61; dazu, dass die Anzeigepflicht kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung darstellt, vgl. einerseits LAG Baden-Württemberg, 23.03.1999 LS 29 - Deutsche Bank 1 -; LAG Düsseldorf, 22.05.1991 LS 9, 10; ArbG Nürnberg, 30.01.2003 LS 20; vgl. andererseits aber auch OLG München, 20.03.2014 LS 2, 9; LAG Nürnberg, 24.02.1993 LS 10 m.w.N.; LAG Niedersachsen, 28.04.1998 LS 10;

zu LS 64 vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, 20.04.1979 LS 20 m.w.N.;

zu LS 67 vgl. ArbG Nürnberg, 04.06.2003 LS 28; - Grenzfall - vgl. aber BAG, 09.06.2010 LS 4 - DEVK 7 -; BGH, 04.06.1975 LS 3 m.w.N.;

zu LS 68 vgl. LAG Baden-Württemberg, 03.02.1999 LS 5; vgl. aber BSG, 24.09.1981 LS 9, 10 - Sparkasse - für die Beschränkungen durch Öffnungszeiten;

zu LS 69 - Teilnahme an Schulungen - vgl. LAG Düsseldorf, 06.03.1991 LS 15 m.w.N.; LAG München, 05.10.1999 LS 5;

zur Zuteilung von Kundenadressen vgl. aber LAG Baden-Württemberg, 30.01.1996 LS 16 m.w.N.;

zu LS 70 vgl. BAG, 15.12.1999 LS 23 - Hamburg-Mannheimer 4 -; 15.12.1999 LS 5 - Hamburg-Mannheimer 6 -; 15.12.1999 LS 10 - GdF Wüstenrot 4 -; LAG Hamm, 11.05.2000 LS 44 - DEVK 2 -; Küttner/Voelzke, Personalhandbuch 2005, Handelsvertreter Rz. 19 Ziff. 3.1 Tiret 5; vgl. aber auch LAG Hamm, 11.05.2000 LS 53 - DEVK 2 -;

70.1 Die Vereinbarung Pensumprovision beschränkt den Außendienstmitarbeiter nicht in seiner Arbeitszeithoheit nach Maßgabe des § 84 Abs. 1 Satz 2, 2. Var. HGB. Als Instrument der indirekten Vertriebssteuerung des vertretenen Unternehmers eröffnet sie dem Außendienstmitarbeiter vielmehr einen Spielraum, seine Arbeitsdauer zu gestalten (vgl. OLG Hamm, 22.06.1999 LS 6). Zutreffend ist daher die Vereinbarung einer Pensumprovision nicht als Indiz für eine persönliche Abhängigkeit zu sehen, und zwar weder für sich allein (so auch Hanau/Strick, DB, Beilage Nr. 14/98, S. 8), noch im Zusammenhang mit anderen den Vermittler wirtschaftlich beschränkenden Regelungen (a.A. Hanau/Strick, DB, Beilage Nr. 14/98, S. 8). vgl. hierzu auch BAG, 26.05.1999 LS 8 -WDR -;

70.2 Pensumprovisionen führen auch dann nicht dazu, dass der Außendienstmitarbeiter im Einsatz seiner Arbeitskraft im Wesentlichen nicht mehr frei wäre, wenn dem Vermittler im Falle der Nichterreichung der Staffel eine Herabsetzung der Vergütung droht (a.A. Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung, 1955, S. 63 f.; Martinek/Semler/Habermeier/Wank, Handbuch des Vertriebsrechts, § 8 Rzz. 42, 57). Festzustellen ist zunächst, dass ein Versicherungsvermittler durch die Vereinbarung einer Staffelvergütung rechtlich nicht in seiner Freiheit beschränkt wird, die Tätigkeit zu gestalten. Darauf, ob der Vertreter in seiner wirtschaftlichen Freiheit beschränkt ist, kommt es für die statusrechtliche Einordnung nach Maßgabe des § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB nicht an (vgl. LAG Saarland, 14.05.1996 LS 16 m.w.N. - Hamburg-Mannheimer 1 -). Maßgeblich für die statusrechtliche Einordnung ist nicht die von einer Staffelvergütung ausgehende Wirkung. Sie ist statusrechtlich grundsätzlich unerheblich, weil es für die Frage des Vorliegens einer abhängigen oder selbständigen Tätigkeit auf die rechtliche Handlungsfreiheit des Außendienstmitarbeiters ankommt (ArbG Nürnberg, 09.09.1996 LS 20 m.w.N.). Eine Ausnahme könnte allenfalls dann gelten, wenn eine wirtschaftliche Beschränkung vorliegen würde, die einer rechtlichen wertungsmäßig gleichzustellen wäre. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn die wirtschaftliche Einschränkung so groß ist, dass es für den Vertreter wirtschaftlich unmöglich wäre, von seiner rechtlichen Entscheidungsfreiheit Gebrauch zu machen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, 20.03.2002 LS 7). Solche Fälle sind bei Staffel- oder Pensumprovisionen schon deshalb nicht denkbar, weil dem Vertreter regelmäßig der Freiraum bleibt, auf andere Produkte auszuweichen oder auf Produkte, deren Vergütung keiner Staffelung unterliegt. Allein diese Freiheit führt dazu, dass die wirtschaftliche Einschränkung der Tätigkeitsgestaltungsfreiheit einer rechtlichen wertungsmäßig nicht gleichgestellt werden kann.

70.3 Soweit dem Versicherungsvermittler nach den Bestimmungen des Agenturvertrages die Streichung einer Vergütung für den Fall droht, dass er eine bestimmtes Mindestkontingent nicht eingeworben hat, ist zu unterscheiden. Handelt es sich um eine aufsichtsrechtlich vorgegebene Beschränkung, ist diese statusrechtlich unerheblich, weil die Beschränkung nicht zur Disposition der Parteien steht (vgl. LAG Nürnberg, 26.01.1999 LS 71). Handelt es sich dagegen allein um eine auf dem Vertrag beruhende Beschränkung, dürfte sie kaum einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 9 AGBG stand halten.

70.4 Zwar liegt vordergründig nur eine Regelung der Hauptleistungspflicht des HV vor (zur Hauptleistungspflicht des HV vgl. LG Mönchengladbach, 20.02.1991 LS 3 m.w.N.). Allein der Umstand, dass festgelegt wird, wann der Vergütungsanspruch des Vertreters verdient ist, bedeutet jedoch nicht, dass die vertragliche Regelung einer Inhaltskontrolle unzugänglich wäre. In der Sache handelt es sich nämlich um eine Garantievereinbarung. Der Vertreter soll für einen bestimmten Mindesterfolg einstehen (so auch Trinkhaus, Handbuch der Versicherungsvermittlung 1955, S. 63 f.). § 7 AGBG verbietet eine Umgehung des AGBG durch anderweitige Gestaltungen. Aus diesem Grunde unterliegt eine Garantievereinbarung im Gewande einer Vergütungsregelung der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 9 AGBG. Als ein wesentliches Indiz dafür, dass eine unangemessene Benachteiligung vorliegt, ist nach der Rechtsprechung eine Abweichung von dispositiven gesetzlichen Bestimmungen anzusehen, soweit diese nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhen, sondern dem Gerechtigkeitsgebot Ausdruck verleihen (BGH, 21.12.1983 LS 8 m.w.N.) Eine auf einen bestimmten Mindesterfolg in Form einer Summe von Geschäften festgelegte Garantievereinbarung weicht vom gesetzlichen Leitbild der Vorschriften der §§ 87, 87 a HGB ab. Danach schuldet der Vertreter nicht die Herbeiführung eines Umsatzerfolges, sondern nur die darauf gerichtete Bemühung (vgl. OLG München, 11.11.1994 LS 13 m.w.N.). Dem liegen nicht nur Zweckmäßigkeitserwägungen zugrunde, sondern die gesetzliche Verteilung der Risiken zwischen dem U und dem HV. Der HV trägt nur das Risiko, dass es ihm gelingt ein Geschäft zu vermitteln (BGH, 27.01.1972 LS 3 m.w.N. - Aerosol -; OLG Hamm, 10.12.1987 LS 2 m.w.N.). Die Vorschrift des § 87 a Abs. 3 HGB weist dem U die weiteren Risken der Ausführung des Geschäftes zu (BGH, 27.01.1972 LS 3 - Aerosol -). Einer vertragliche Regelung, nach der der Vertreter einen Anspruch auf Vergütung verliert, wenn er nicht eine bestimmte Mindestanzahl von Geschäften vermittelt, weist dem HV das Vergütungsrisiko auch dann zu, wenn die Geschäftsabschlüsse eine den U nicht befriedigende Anzahl erreichen. Damit weicht die Regelung von dem Leitbild der gesetzlichen Riskoverteilung ab und benachteiligt den Vertreter insofern unangemessen i.S. des § 307 BGB. Infolgedessen steht es dem Vertreter frei, in Ermangelung einer wirksamen Vereinbarung über den Wegfall der Provision die volle Provision zu verlangen. Ist die Vergütungsregelung dagegen untrennbar mit der Regelung über die Höhe der Provision verbunden, kann der HV in Ermangelung einer wirksamen Vereinbarung über die Vergütungshöhe nach Maßgabe des § 87 b Abs. 1 HGB die übliche Vergütung verlangen. Soweit sich eine übliche Vergütung nicht feststellen lässt, steht ihm das Recht zu, die Höhe der Vergütung im Wege der einseitigen Leistungsbestimmung nach Maßgabe des §§ 315 Abs. 1, 316 BGB festzulegen.

zu LS 72 - Sollvorgaben als Indiz für Abhängigkeit - vgl. BAG, 30.08.1994 LS 6 m.w.N.;

zu LS 73 Der VV schuldet nicht die Herbeiführung eines Geschäftserfolges, sondern nur die Bemühung hierum (OLG München, 11.11.1994 LS 13 m.w.N.). Aus diesem Grunde erscheint es zweifelhaft, ob die Anordnung, mindestens zwei Anträge einer bestimmten Sparte zu schreiben, als verbindliche Weisung qualifiziert werden kann. Zu den Schranken des Weisungsrechts vgl. Evers/v. Manteuffel, Die Pflichten des Versicherungsvertreters 1998, Ziff. 4.2.1, S. 21.

zu LS 75 vgl. OLG Hamm, 12.05.1980 LS 5 m.w.N.; a.A. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 92 Rz. 32; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 92 Rz. 35;

zur Anwendbarkeit der Nachbearbeitungsgrundsätze nach einer Kündigung des VN vgl. aber die Anm. 21.1 zu OLG Brandenburg, 20.05.2009;

zur Vereinbarkeit von Stornogefahrmitteilungen mit der Selbständigkeit des VV vgl. OLG Köln, 18.05.1977 LS 10;

zu LS 76 vgl. ArbG Hannover, 18.01.1995 LS 6 m.w.N.;

zu LS 77 vgl. Hanau/Strick, DB, Beilage Nr. 14/98, S. 14;

zu LS 78 vgl. OLG Hamm, 27.03.1998 LS 4 (Bearbeitungsfrist von 14 Tagen bei der Überlassung einer Kundenakte unbedenklich); a.A. LG Kassel, 30.11.2009 LS 31 - FORMAXX 1 -; vgl. aber auch ArbG Frankfurt/Main, 25.03.1998 LS 12; ArbG Münster, 23.04.1998 LS 8 Tiret 4 m.w.N., wonach Fristsetzungen grundsätzlich als Indiz für eine Abhängigkeit zu werten sind;

zu LS 79 - Unterheblichkeit aufsichtsrechtlicher Beschränkungen für die statusrechtliche Einordnung - vgl. LAG Köln, 23.10.1998 LS 8;

zu LS 81 vgl. ArbG Nürnberg, 04.02.1998 LS 17;

zu LS 82 vgl. aber ArbG Münster, 23.04.1998 LS 8 Tiret 4 m.w.N., wonach Fristsetzungen grundsätzlich als Indiz für eine Abhängigkeit zu werten sind;

zu LS 83 - statusrechtliche Unbedenklichkeit von Jour-fixe-Terminen vgl. ArbG - vgl. ArbG Nürnberg, 04.02.1998 LS 23; a.A. LAG Saarland, 14.05.1996 LS 9 m.w.N. - Hamburg-Mannheimer 1 -;

zu LS 84 - aus der Interessenwahrnehmungspflicht des VV folgende Pflicht, gegen Kündigungen vorzugehen - vgl. LAG Niedersachsen, 29.09.1992 LS 12 m.w.N.; Staub/Brüggemann, HGB, 4.A., § 86 Rz. 8; Krause-Traudes, Überlegungen zum Provisionsanspruch selbständiger Versicherungsvertreter 1983, S. 226;

zu LS 85 vgl. ArbG Göttingen, 05.02.1998 LS 8 m.w.N.; LAG Baden-Württemberg, 26.10.1990 LS 14;

zu LS 86 vgl. LAG Nürnberg, 25.07.1996 LS 8, das die Bindung mit Art. 12 GG für unvereinbar hält; jedenfalls wäre der Klausel wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG die Wirksamkeit zu versagen, sofern sie durch die Interessenwahrnehmungspflicht des HV nicht gedeckt ist, vgl. dazu Evers/v. Manteuffel, Inhaltskontrolle von Handelsvertreterverträgen 1998, Ziff. 19, S. 44 f.;

zu LS 87 vgl. ArbG Nürnberg, 04.06.2003 LS 18; vgl. ferner LAG Hamburg, 28.09.1979 LS 2 m.w.N.;

zu LS 89 vgl. ArbG Nürnberg, 04.02.1998 LS 12 m.w.N.;

zu LS 91 vgl. Hanau/Strick, DB, Beilage Nr. 14/98, S. 13;

zu LS 92 vgl. Bangert, Der selbständige und der unselbständige Versicherungsvertreter, 1983, S. 86 f.;

zu LS 93 - Dispositionsfreiheit des U in bezug auf Preise und Konditionen - vgl. OLG München, 27.02.1974 LS 1 m.w.N.;

zu LS 95 vgl. ArbG Nünberg, 12.05.1998 LS 42 m.w.N.;

zu LS 97 vgl. a.A. ArbG Nünberg, 09.09.1996 LS 38;

zu LS 98 vgl. BAG, 15.12.1999 LS 19; ArbG Düsseldorf, 12.05.1999 LS 14 - DeTeMedien 1 -; LSG Bayern, 13.09.1967 LS 1; OLG Celle, 13.07.1973 LS 5; vgl. dazu auch Rittner, DB 99, 2097, 2100;

zur Preishoheit des U vgl. OLG München, 27.02.1974 LS 1 m.w.N.; BFH, 28.07.1977 LS 4 Tiret 5 m.w.N.; ArbG Bonn, 16.11.1993, LS 10;

zu LS 99 vgl. ArbG Nürnberg, 04.02.1998 LS 19; SG Lüneburg, 12.06.2001 LS 27 m.w.N. - Schwäbisch Hall 4 -;

zu LS 100 Enthält der Agenturvertrag keine anderweitige Bestimmung, so erstreckt sich die Tätigkeitspflicht im Zweifel auf das gesamte Sortiment des U (vgl. Westphal, Vertriebsrecht Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rz. 210; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 86 Rz. 12; differenzierend Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 86 Rz. 5).

zu LS 101 vgl. LS 24 - Anspruch des HV auf Schadensersatz - vgl. OLG Karlsruhe, 10.02.1982 LS 3;

zu LS 103 vgl. BGH, 29.10.1964 LS 1 m.w.N.; ArbG Nürnberg, 04.06.2003 LS 30;

zur Möglichkeit der Heranziehung von Hilfskräften und Untervertretern als Indiz für die Selbständigkeit - vgl. BAG, 09.05.1996 LS 17;

zu LS 104 vgl. ArbG Nürnberg, 04.02.1998 LS 37 m.w.N.;

zu LS 105 Zwar könnte man die Auffassung vertreten, dass die für den Vertreter günstigste Auslegungsvariante einer Klausel im Falle einer Unklarheit in den Fällen, in denen der Vertreter die Anerkennung als AN begehrt, diejenige sein wird, die zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses führt. Dieser Umstand führt jedoch nicht dazu, dass eine Auslegungsvariante gewählt werden müsste, die zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses führt. Zum einen steht einer solchen Möglichkeit schon der Geltungsbereich des AGBG entgegen. Wie die Bereichsausnahme in § 23 Abs. 1 AGBG zeigt, findet das Gesetz keine Anwendung auf Arbeitsverträge. Es kann daher auch nicht mit dem Ergebnis angewendet werden, einen Vertrag dem Arbeitsrecht zuzuweisen. Vor allem aber steht der Auffassung entgegen, dass für die Abgrenzung des HV vom Handlungsgehilfen auf das Maß des rechtlichen Könnens abzustellen ist (vgl. ArbG Nürnberg, 09.09.1996 LS 20 m.w.N.). Die Auslegungsregel des § 5 AGBG führt jedenfalls nur dazu, dass es im Belieben des Vertreters steht, die beschränkende Regelung zu beachten oder nicht. Aus diesem Grund wird die Handlungsfähigkeit des Vertreters durch eine Klausel nach Maßgabe der Vorschrift des § 5 AGBG gerade nicht eingeschränkt.

zu LS 107 vgl. zu den sich beim Einsatz von HV ergebenden datenschutzrechtlichen Fragen Kugler, ZVertriebsR 15, 219;

zu LS
109 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 92 Rzz. 11 f.; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 92 Rz. 13 f.; Hanau/Strick, DB, Beilage Nr. 14/98, S. 11;

zu LS 110 vgl. BAG, 09.06.2010 LS 16 - DEVK 7 -; vgl. aber ArbG Münster, 23.04.1998 LS 11 m.w.N. - DEVK 2 - (Pflicht des VV, Wochenberichte zu erstellen als Indiz für eine persönliche Abhängigkeit); a.A. OLG Köln, 03.03.1971 LS 6 m.w.N.;

zur Frage, ob Wochenberichte als Indiz für eine abhängige Beschäftigung anzusehen sind, vgl. ArbG Münster, 23.04.1998 LS 11 m.w.N.;

zu LS 111 vgl. aber die Anm. zu LS 63 dieser Entscheidung;

zu LS 112 - Pflicht des U, dem HV gemäß § 86 a Abs. 1 HGB die erforderliche Hardware zur Verfügung zu stellen - vgl. bejahend BAG, 15.12.1999 LS 60 - Hamburg-Mannheimer 4 -; LAG München, 22.07.2004 LS 43; LG Hannover, 03.03.2009 LS 10; Röhricht/v. Westphalen/Küstner, HGB, 2.A., § 87 d Rz. 6 a.E.; Schmidt/Steinmann/Wolff Metternich/Bechmann, Handbuch Management Versicherungsvertrieb 1995, S. 167, 180 f.; Habersack/Ulmer, Rechtsfragen des Kraftfahrzeugvertriebs durch Vertragshändler, S. 68 f.; a.A. OLG Köln, 11.09.2009 LS 14 - Bonnfinanz 7a -; 30.11.2007 LS 18, 19 - Bonnfinanz 4 -; 30.09.2005 LS 21, 22 - Axa 4 -; Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreter 1998, Rz. 379; Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. IV Rz. 6; Oetker/Busche, HGB, 6.A., § 86 a Rz. 5; Hopt, Handelsvertreterrecht, 6.A., § 86 a Rz. 5;

112.1 Die Vorschrift unterwirft der Bereitstellungspflicht des U nur erforderliche Unterlagen. Aus diesem Grunde wird man eine Pflicht des U, dem HV eine Vertriebssoftware zur Verfügung zu stellen, immer dann bejahen müssen, wenn der HV sie zur Ausübung seiner Tätigkeit benötigt (OLG Köln, 30.09.2005 LS 24 m.w.N. - Axa 4 -; allgemein vgl. auch OLG Düsseldorf, 02.02.1990 LS 11 - Video-Kassetten mit Unterhaltungsfilmen - ). Dies gilt insbesondere auch für eine Zugangssoftware zum Host des U, der die Daten des vertretenen U (Kunden-, Bestands, Auftrags- und sonstige für den Vertrieb wesentliche Geschäftsdaten) enthält (OLG Köln, 30.11.2007 LS 11 - Bonnfinanz 4 -). Stellt der U dem HV allerdings parallel Tarifbücher oder die sonstigen vertriebswesentlichen Daten zur Verfügung, so kann er für eine vom ihm alternativ angebotene Software ein Entgelt berechnen. § 86 a Abs. 1 HGB schreibt dem U nicht vor, mit welchen Mitteln er den HV unterstützt.

112.2 Bei der Hardware wird im Regelfall davon auszugehen sein, dass der HV die hierfür entstehenden Kosten als in seinem regelmäßigen Geschäftsbetrieb i.S. des § 87 d HGB veranlasst anzusehen hat. Dies gilt grundsätzlich hinsichtlich aller Gegenstände, die zum allgemeinen Geschäftsbetrieb des HV gehören (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 86 a Rz. 29; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2.A., § 86 a Rz. 4; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 86 a Rz. 5; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5.A., § 86 a Rz. 3). Etwas anderes muss allerdings dann gelten, wenn es sich bei der Hardware um ein geschlossenes System handelt, das der HV nicht für andere Zwecke verwenden kann als die Ausübung der Abschluss- oder Vermittlungstätigkeit für den vertretenen U (vgl. Küstner/Thume, HdB-VertR, Bd. I, 5.A., Kap. IV Rz. 6). In diesem Fall handelt es sich nicht um eine Einrichtung des regelmäßigen Geschäftsbetriebes des HV. Folglich ist eine solche Hardware auch nach Maßgabe der Vorschrift des § 86 a Abs. 1 HGB zur Verfügung zu stellen. Hardware, die der HV nicht nach seinem Gutdünken einsetzen kann, deren Verwendung also ausschließlich auf die Ausübung der Vermittlungstätigkeit für den vertretenden U beschränkt ist, kann nicht dem regelmäßigen Geschäftsbetrieb des HV zugeordnet werden. Vielmehr ist sie dem Geschäftsbetrieb des vertretenen U zuzuordnen (vgl. aber OLG Köln, 30.09.2005 LS 21 - Axa 4 -).

112.3 Im Zusammenhang mit der Vornahme von Investitionen des HV in Hard- und Software ist die in den Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Kommission (ABl.-EG 00, C 291) unter Tz. 14 ff. zum Ausdruck gekommene Auffassung der Kommission zu beachten. Danach soll ein HV dann, wenn er Investitionen für Software tätigt, atypische Risiken tragen, die es rechtfertigen, den Agenturvertrag als unechten HVV anzusehen. Ein solcher unechter HV ist dem Anwendungsbereich des Art. 81 EGV unterworfen (vgl. OLG Frankfurt/Main, 18.11.2003 LS 8 - Hertz -; Emde, BB 02, 949, 951; Baumbach/Hopt, HGB, 38.A., § 86 Rz. 38).

112.4 Tz. 14 der Leitlinien hat den nachstehenden Wortlaut.

"Es gibt zwei Arten finanzieller oder geschäftlicher Risiken, die für die Einstufung als echte HVV im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 81 Absatz 1 wesentlich sind. Erstens gibt es Risiken, die - wie die Finanzierung von Lagerbeständen - unmittelbar mit den Verträgen verbunden sind, welche der Vertreter für den Auftraggeber geschlossen und/oder ausgehandelt hat. Zweitens gibt es Risiken, die geschäftsspezifische Investitionen ("market-specific investments") betreffen, d. h. Investitionen, die für die Art der vom Vertreter auszuführenden Tätigkeit erforderlich sind und die dieser benötigt, um den betreffenden Vertrag zu schließen und/oder auszuhandeln. Solche Investitionen stellen normalerweise Sunk Costs (verlorene Aufwendungen) dar, wenn die Sachanlagen nach Aufgabe des betreffenden Geschäftsfelds nicht für andere Geschäfte genutzt oder nur mit erheblichem Verlust veräußert werden können."

Im Gegensatz zum Fabrikanten oder VH übt ein HV seinen Beruf in der Regel ohne eigenen Kapitaleinsatz aus (BGH, 16.10.1969 LS 5). Das geschäftstypische Vergütungsrisiko des HV besteht demgemäß darin, tätig gewesen zu sein, ohne ein Entgelt erworben zu haben (OLG Hamm, 10.12.1987 LS 2 m.w.N.). Dieses geschäftstypische Risiko bleibt bei der Unterscheidung des echten vom unechten HV außer Betracht (Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, 2001, Rz. 159). Da ein VV typischerweise keine Finanzierungskosten für Lagerbestände hat, bleibt für ihn nur das Risiko relevant, geschäftsspezifische Investitionen vorzunehmen. Diesem Risiko werden etwa die Kosten zugeordnet, die unternehmens- und markenspezifische Ausrüstung zum Gegenstand haben (Emde, BB 02, 949, 951). Hiervon zu unterscheiden sind von dem vertretenen Unternehmen unabhängigen Investitionen in einen PC oder ein Netzwerk, eine Telefonanlage oder eine sonstige Büroausstattung, die sich also auch für die Tätigkeit für Wettbewerber des U nutzen lässt (vgl. Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, 2001, Rz. 162). Dies gilt nicht, sofern ein Verkauf der Investitionsgüter nur mit erheblichem Verlust möglich ist wie etwa bei solchen Gegenständen, die sich wegen des kleinen Kreises potenzieller Käufer kaum absetzen lassen. In diesem Fall führt der erhebliche Verlust beim Verkauf zu einer faktischen Nutzungsbeschränkung, so dass auch insoweit von verlorenen Aufwendungen ausgegangen werden muss (Emde, BB 02, 949, 952). Als nicht marktspezifische Investition sieht die Kommission daher offenbar eine allgemein gebräuchliche Software an oder sonstige Investitionsgüter, die der VV ohne wesentlichen Verlust wieder veräußern kann (Bauer/de Bronett, EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen 2001, Rz. 50).

112.5 Unter Tz. 15 der Leitlinien heißt es wie folgt.

"Ein HVV ist ein echter HVV und fällt nicht unter Art. 81 Abs. 1, wenn der Vertreter keine oder nur unbedeutende Risken in bezug auf die im Auftrag geschlossenen und/oder ausgehandelten Verträge und in bezug auf geschäftsspezifische Investitionen für das betreffende Geschäftsfeld trägt. In einem solchen Fall sind die Verkaufs- und die Kauffunktion Bestandteil der Tätigkeiten des Auftraggebers, obwohl es sich bei dem Vertreter um ein eigenständiges Unternehmen handelt. Dabei trägt der Auftraggeber sämtliche damit verbundenen finanziellen und geschäftlichen Risiken und übt der Vertreter keine unabhängige Wirtschaftstätigkeit in bezug auf die Aufgaben aus, deren Wahrnehmung ihm vom Auftraggeber übertragen wurde. Im umgekehrten Fall ist ein HVV ein unechter HVV und fällt möglicherweise unter Artikel 81 Absatz 1. In diesem Fall trägt der HV die genannten Risiken und ist wie ein unabhängiger Vertriebshändler zu behandeln, der bei der Festlegung seiner Marketingstrategie freie Hand haben muss, um seine vertrags- oder geschäftsspezifischen Investitionen zu decken. Risiken, die mit der Erbringung von Handelsvertreterleistungen generell zusammenhängen, wie z. B. die Abhängigkeit des Einkommens des HV von seinem Erfolg als Vertreter oder von allgemeinen Investitionen in Geschäftsräume oder Personal, sind im vorliegenden Zusammenhang irrelevant."

112.6 Tz. 16 Tiret 5 der Leitlinien lautet wie folgt.

"Die Frage des Risikos muss im Einzelfall beantwortet werden, wobei auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten und nicht auf die Rechtsform abzustellen ist. Die Kommission geht jedoch davon aus, dass Art. 81 Abs. 1 für Verpflichtungen des HV in bezug auf die für den Auftraggeber ausgehandelten und/oder geschlossenen Verträge grundsätzlich nicht anwendbar ist, wenn das Eigentum an den gekauften oder verkauften Vertragswaren nicht beim Vertreter liegt oder der Vertreter die Vertragsdienstleistungen nicht selbst erbringt und der Vertreter
...
- nicht in geschäftsspezifische Ausrüstungen, Räumlichkeiten oder Mitarbeiterschulungen investiert, wie z.B. einen Kraftstofftank im Fall des Kraftstoffeinzelhandels oder spezielle Software für den Verkauf von Policen im Fall von Versicherungsvermittlern; ..."

In Ansehung dieser Textfassung ist fraglich, ob eine Freistellung schon dann ausscheiden soll, wenn der VV spezielle Software erwerben muss. Diese Frage lässt sich nicht zweifelsfrei beantworten. Soweit ein VV nur eines der in Tz. 16 genannten Negativkriterien erfüllt, können die im Agenturvertrag enthaltenen Wettbewerbsbeschränkungen Art. 81 Abs. 1 EGV unterfallen, falls dessen Anwendung nicht aus anderen Gründen, etwa wegen fehlender Spürbarkeit, ausgeschlossen ist, sie müssen es aber nicht (Bauer/de Bronett, EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rz. 50).

112.7 Tz. 17 der Leitlinien ergänzt den Text nämlich um die nachstehenden Regelung.

"Diese Aufstellung ist nicht erschöpfend. Trägt der HV eines oder mehrere der genannten Risiken oder einen Teil oder mehrere der genannten Kosten, so ist Artikel 81 Absatz 1 wie bei jeder anderen vertikalen Vereinbarung möglicherweise anwendbar."

112.8 In der Literatur wird teilweise davon ausgegangen, dass eine Freistellung schon dann ausscheidet, wenn der VV spezielle Software erwerben muss (Emde, BB 02, 949, 952). Allenfalls in Einzelfällen könne die Übernahme einer der in Tz. 16 genannten Risiken das Verbot der Vorschrift des Art. 81 Abs. 1 EGV gleichwohl nicht auslösen (Emde, BB 02, 949, 953). Die ursprünglich bestehende Unklarheit, ob ein solcher Einzelfall schon bei einer geringen Beteiligung an dem Risiko oder einer geringen Investition gegeben ist (vgl. dazu insbesondere Rittner, DB 00, 1211, 1214; Schultze/Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, 2001 Rzz. 165, 171), dürfte durch die in Tz. 15 der Leitlinien verwendete Formulierung beseitigt sein, die ausdrücklich von "keinen oder nur unbedeutenden Risken" spricht (Emde, BB 02, 949, 953; vgl. auch OLG Frankfurt/Main, 18.11.2003 LS 11 - Hertz -). Dies dürfte etwa bei einem aufzuwendenden Betrag von unter 250 Euro pro Jahr anzunehmen sein (OLG Frankfurt/Main, 18.11.2003 LS 10). Fraglich bleibt jedoch, was unter unbedeutenden oder geringen Investitionen zu verstehen ist und nach welchen Kriterien die Beträge zu ermitteln sind.

112.9 Ist ein unechter VV anzunehmen, hat dies zur Folge, dass der VV wie ein unabhängiger VH zu behandeln ist (Emde, BB 02, 949, 951), der bei der Festlegung der Marktstrategie freie Hand haben muss, um seine vertrags- oder geschäftsspezifischen Investitionen zu decken. Soweit der VVV dem Anwendungsbereich des Art. 81 Abs. 1 unterfällt, erscheint deshalb fraglich, ob ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot Bestand hat (vgl. Stancke, VersR 09, 1168, 1171). Unechte HVV sind nach Tz. 19 der Leitlinien nur ausnahmsweise freigestellt. Insbesondere sollen vertragliche und nachvertragliche Wettbewerbsverbote in Agenturverträgen, also Bestimmungen, die es dem VV untersagen, für einen Wettbewerber des U tätig zu werden, unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen, wenn sie zu einer Abschottung des relevanten Marktes führen, in dem die Vertragsdienstleistungen ver- oder gekauft werden (Schulze/Pautke/Wagner, Art. 1 lit. g Rz. 157 und Liebscher/Flohr/Petsche, § 7 Rz. 68; unentschieden insoweit wohl Bauer/de Bronett, EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001 Rz. 52). Nach einer anderen Auffassung führen Abschottungswirkungen in echten HVV nur unter den engeren Voraussetzungen der Tz. 20 der Vertikalleitlinien zur Anwendbarkeit des Art. 81 Abs. 1 EG (so wohl Bechtold/Bosch/Brinkner/Hirsbrunner, Art. 81 EG Rz.55; Grabnitz/Hilf/Stockenhuber, Art. 81 EGV Rz. 171). Hinsichtlich der Kriterien einer Marktabschottung verweisen die Leitlinien auf die Tzz. 138 - 160.

112.10 Gemäß Tz. 149 der Leitlinien ist eine Marktabschottung bei Wettbewerbsverboten auf der Einzelhandelsstufe durch einen so genannten Ausschlusseffekt mehrerer Unternehmen möglich, die gleichartige Vereinbarungen handhaben. Die VV, die die Versicherungsprodukte des vertretenen Unternehmens an die VN absetzen, sind sie auf der Einzelhandelsstufe tätig. Nur dann, wenn der Marktanteil eines jeden Unternehmens, das gleichartige Bindungen handhabt, unter 30 % liegt, ist eine kumulative Wirkung unwahrscheinlich, wenn weniger als 40 % des Marktes durch die Vereinbarung gebunden werden. Diese Voraussetzungen dürften in Bezug auf die so genannten Ausschließlichkeitsvertreter in der Versicherungswirtschaft nicht zutreffen. Zwar überschreitet der Marktanteil der einzelnen Versicherer, die die VV ihrer Stammorganisation einem Wettbewerbsverbot unterwerfen, nicht 30 %. Der insgesamt gebundene Markt liegt jedoch höher als 40 %. Denn es ist davon auszugehen, dass der Marktanteil aller Versicherer, die über eine Ausschließlichkeitsorganisation mit VV verfügen, die einem Wettbewerbsverbot unterliegen, bei 90 % liegt und dass 60 % des Umsatzes über Ausschließlichkeitsvertreter generiert wird, die einem Wettbewerbsverbot unterliegen. Unter diesen Umständen überschreitet der Anteil der Unternehmen, die eine Bindung handhaben, die Marktanteilgrenze von 40 %. Denn im Ergebnis sind über 66 % des Marktes gebunden. Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass eine Abschottung des Marktes i. S. der Tzz. 19, 149 der Leitlinien gegeben ist.

112.11 Kommt die ausnahmsweise Freistellung nach Tz. 19 der Leitlinien nicht in Betracht, bedarf es gemäß Tz. 153 der Leitlinien entweder einer Einzelfreistellung oder einer Gruppenfreistellung nach der Verordnung (EG) Nr. 2790/99 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (Emde, BB 02, 949, 954). Nach Artikel 5 lit. a GVO Nr. 2790/99 werden unmittelbare oder mittelbare Wettbewerbsverbote jedenfalls nicht von der Anwendung des Art. 81 Abs. 1 EGV freigestellt, wenn sie für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbart werden. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass den VV, denen die Kosten für unternehmensspezische Hard- und Software belastet werden, keine weitergehenden Wettbewerbsverbote auferlegt werden dürfen als fünf Jahre.

Zur statusrechlichen Unbedenklichkeit der Zurverfügungstellung von Hard-und Software an den Vermittler vgl. ArbG Reutlingen, 19.03.1997 LS 22;

zum Recht des VU, die überlassene Hard- und Software im Falle des Verdachts der Konkurrenztätigkeit des VV einzuziehen, vgl. OLG Schleswig, 13.06.1997 LS 18;

zu LS 113 Auch dann, wenn der Vertrag keine ausdrückliche Regelung in dem Sinne enthält, dass der Vertreter darin frei ist, seine Tätigkeit und Arbeitszeit im Wesentlichen selbst zu gestalten, könnte aus der Klausel nichts für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses hergeleitet werden. Haben die Parteien im Vertrag zu erkennen gegeben, dem Vermittler den Status eines HV zuzuweisen, folgt die Freiheit des Vertreters bei der Gestaltung seiner Tätigkeit und Arbeitszeit unmittelbar aus der Vorschrift des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB. Der Vertreter kann sich also stets auf den Standpunkt stellen, dass auftragsbezogene Weisungen nur unter Beachtung dieser gesetzlichen Vorschrift erteilt werden dürfen (a.A. wohl LSG Nordrhein-Westfalen, 20.04.1979 LS 48 m.w.N.).

zu LS 114 vgl. LAG Baden-Württemberg, 30.01.1996 LS 17; a.A. LAG Niedersachsen, 29.09.1992 LS 15;

zu LS 117 vgl. a.A. LAG Saarland, 14.05.1996 LS 9 m.w.N. - Hamburg-Mannheimer 1 -; vgl. dazu auch LS 83, 117 dieser Entscheidung; vgl. BAG, 15.12.1999 LS 7 m.w.N.