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BGH, 30.01.2014 - I ZR 19/13 - (Urteil)

BGH, 30.01.2014 - I ZR 19/13 - (Urteil)

Gesetz

§ 4 Nr. 11 UWG; § 11 a GewO; § 34 d Abs. 1 Satz 1 GewO; § 34 d Abs. 4 GewO; § 34 d Abs. 7 GewO

Stichworte

- Itzehoer 3 -; unlauterer Wettbewerb; Vermittlung von Versicherungen durch Versicherungsvermittler ohne Gewerbeerlaubnis; Erlaubnispflicht; gebundener Versicherungsvermittler; Marktverhaltensregelung; Ventillösung

Anmerkung

Vorinstanzen OLG Schleswig, 22.01.2013 - 6 U 37/11 -; LG Itzehoe, 30.08.2011 - 5 O 10/11 -;

zu der Entscheidung vgl. auch Will, WM 15, 597; ders., NVwZ 15, 389; ders., GewArch 15, 10;

zu LS 3 - Unbedenklichkeit bei Klarstellung des Charakteristischen des wettbewerbswidrigen Verhaltens - vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38.A., § 12 Rz. 2.46;

zu LS 5 vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38.A., § 8 Rz. 1.101;

zu LS 7 vgl. RegE eines Gesetzes zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts, BT-Drs. XVI/1935 S. 1 f. und 13; VG Bremen, 02.11.2011 - 5 K 3670/07 - Juris Rz. 26; Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8.A., § 34 d Rz. 3;

zu LS 8 vgl. BGH, 15.10.2020 LS 4; 28.11.2013 LS 10 - Tchibo -; OLG Schleswig, 13.07.2010 LS 22 - Itzehoer 2 -; OLG Brandenburg, 04.09.2012 LS 29 - AOK Nordost -; OLG Naumburg, 24.05.2012 LS 5 - Atlanticlux 37 -; LG Hamburg, 30.04.2010 LS 15 m.w.N. - Tchibo -; LG Dresden, 28.09.2018 LS 4; LG Wiesbaden, 14.05.2008 LS 13 - Penny -; LG Koblenz, 26.06.2018 LS 3; LG Freiburg, 30.12.2015 LS 12 - verscon -; Köh/Schneider-Danwitzler/Bornkamm, UWG, § 4 Rz. 11.82; BeckOK-GewO/Will, § 34 d Rzz. 63, 303; Böckmann/Ostendorf, VersR 09, 154, 156; Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 82.EL., § 34 f Rz. 171;

zu LS 9 vgl. RegE eines Gesetzes zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts, BT-Drs. XVI/1935 S. 19 und 20; Prölss/Martin/Dörner, VVG, 30.A., § 34 d GewO Rz. 20; Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 82.EL., § 34 d Rz. 189; Friauf/Schulze-Werner, GewO, 09/11, § 34 d Rz. 83;

zu LS 10 vgl. Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 82.EL., § 34 d Rz. 190; Friauf/Schulze-Werner, GewO, 08/12, § 34 d Rz. 84;

zu LS 11 - Zulässigkeit bei nur geringem Anteil der Gesamttätigkeit - vgl. Friauf/Schulze-Werner, GewO, § 34 d Rz. 88; Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 82.EL., § 34 d Rz. 198; BeckOK-GewO/Ramos, 21.Ed., § 34 d Rz. 121; nunmehr BeckOK-GewO/Will, 51.Ed., § 34 d Rz. 196; Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8.A., § 34 d Rz. 96; Ennuschat/Wank/Winkler/Heitzer, GewO 9.A., § 34 d Rz. 150a.A. Schwintowski/Brömmelmeyer/Michaelis, VVG, 2.A., § 34 d GewO Rz. 41 f.; - Erfordernis einer hinreichend bestimmten Vereinbarung zwischen VU und VV - Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 82.EL., § 34 d Rz. 203;

11.1 [2] Im Streitfall hat der Umfang der Versicherungsverträge, die der beklagte Versicher über die gebundenen VV für Drittversicherer vermittelt hat, etwa 3 % des Gesamtgeschäftsvolumens des beklagten VU ausgemacht. Dies lies der Senat offenbar ausreichen.

11.2 In der Literatur wird für die Geringfügigkeitsprüfung nicht auf die Ebene des Umsatzes des Versicherers abgestellt, sondern auf den Umsatz des einzelnen gebundenen Vermittlers. Konzernfremder Umsatz soll danach noch als geringfügig anzusehen sein, wenn er gemessen an dem Gesamtumsatz des gebundenen Vermittlers einen Anteil von maximal 10 % erreicht (Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 82.EL., § 34 d Rz. 198).

11.3 Fraglich ist auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats, ob man davon auszugehen hat, dass neben der Grenze von 3 % bezogen auf den Versichererumsatz noch eine Grenze von 10 % bezogen auf den Umsatz des einzelnen Vermittlers zu ziehen ist.

11.4 Die danach erforderliche "Umfangbestimmung" wird jedoch zu Recht kritisiert (vgl. dazu Will, GewArch 15, 10). Es ist nicht nur die Vergleichsebene unklar. Ebenso wenig steht fest, welche Bezugsgrößen für den Vergleich maßgeblich sein sollen. So fragt sich, ob nur das jeweils vermittelte Neugeschäft heranzuziehen ist oder auch das Bestandsgeschäft. Würde auf das Bestandsgeschäft abgestellt, könnten gebundene Vermittler mir umfangreicheren Beständen erheblich mehr Neugeschäft im Rahmen der Ventillösung konzernfremd vermitteln als solche, die nur ein geringes Bestandsvolumen betreuen. Ebenso wenig geklärt ist der Bemessungszeitraum. Ist auf den Zeitraum eines Monats abzustellen oder den eine Jahres? Diese offenen Fragen zeigen, dass eine Ventilöffnung schon wegen der unklaren Grenzen nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein kann.

zu LS 13 vgl. Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8.A., § 34 d Rz. 96; Hansen, VersR 11, 118;

zu LS 15 vgl. Friauf/Schulze-Werner, GewO, § 34 d Rz. 88 a.E.; Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 82.EL., § 34 d Rz. 206; Prölss/Martin/Dörner, VVG, 30.A., § 34 d GewO Rz. 27; Erbs/Kohlhaas/Ambs, Strafrechtliche Nebengesetze, 228.EL., § 34 d GewO Rz. 10; im Ergebnis ebenso Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8.A., § 34 d Rz. 96; BeckOK-GewO/Ramos, 21.Ed.,§ 34 d Rz. 123; nunmehr BeckOK-GewO/Will, 49.Ed., § 34 d Rz. 199; a.A. Adjemian/Dening/Klopp/Kürn/Moraht/Neuhäuser, GewArch 09, 186, 187;

zu LS 16 vgl. Friauf/Schulze-Werner, GewO, § 34 d Rz. 89; Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 82.EL., § 34 d Rz. 206; Prölss/Martin/Dörner, VVG, 30.A., § 34 d GewO Rz. 27; Erbs/Kohlhaas/Ambs, Strafrechtliche Nebengesetze, 228.EL., § 34 d GewO Rz. 10; Hansen, VersR 11, 118 f.; im Ergebnis ebenso Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8.A., § 34 d Rz. 96; abweichend BeckOK-GewO/Ramos, 21.Ed.,§ 34 d Rz. 123; nunmehr BeckOK-GewO/Will, 49.Ed., § 34 d Rz. 199; a.A. Bruck/Möller/Schwintowski, VVG, 9.A., § 59 Rz. 48;

zu LS 17 vgl. Begründung des RegE, BT-Drs. XVI/1935, S. 19;

zu LS 23 vgl. Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 84.EL., § 34 d Rz. 204;

23.1 Nach der Änderung der Vorschrift des § 34 d GewO ist nunmehr auf § 34 d Abs. 7 Nr. 1 GewO 2018 abzustellen, der lediglich redaktionell neu gefasst worden ist, eine inhaltliche Änderung zu erfahren.

23.2 Durch die vom VU vorgenommene Anmeldung des VV zum Versicherungsvermittlerregister wird der VV unmittelbar an das VU gebunden (OLG Schleswig, 13.07.2010 LS 18 - Itzehoer 2 -). Für das Erfordernis der unmittelbaren Anbindung kommt es also nicht auf die vertragliche Bindung an, sondern darauf, wer die Sammelregistrierung durchführt und das Haftungsdach stellt.

23.3 Dass die Anbindung des gebundenen VV an das Haftungsdach des VU unmittelbar sein muss, schließt es zwar aus, dass zwischen VU und VV, Verbünde, Pools oder sonstige Vermittler zwischengeschaltet werden (Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 84.EL., § 34 d Rz. 204). Allerdings soll dies nach zweifelhafter Auffassung nicht gelten, wenn der Versicherungsantrag im Rahmen der Ventillösung bei einem VM einreicht wird, soweit das von dem VM bediente VU mit seinem Ventilangebot maßgeblicher Partner bleibt (OLG Schleswig, 13.07.2010 LS 16 - Itzehoer 2 -).

23.4 Für strukturierte Vertriebe ab der 2. Generation scheidet die Erlaubnisfreiheit nach § 34 d Abs. 7 Nr. 1 GewO 2018 grundsätzlich aus. Zum einen, weil sie nicht Risikoträger sind. Zum anderen, weil sie selbst nicht erlaubnisfrei nach § 34 d Abs. 7 Nr. 1 GewO 2018 tätig werden können, nachdem sie als echter Mehrfachvertreter Versicherer vertreten, deren Produkte konkurrieren. Ein Hauptvertreter kann auch nicht von sich aus eine ihm gewährte Haftungsfreistellung an seine echten Untervertreter weiterleiten, weil die Untervertreter damit nicht mehr i.S. des § 34 d Abs. 7 Nr. 1 GewO 2018 unmittelbar an das VU gebunden sind (Landmann/Rohmer/Schönleiter, GewO, 84.EL., § 34 d Rz. 205).

23.5 Demgegenüber kann ein Strukturvertrieb der 1. Generation als ein gebundener Hauptvertreter mit echten Untervertretern zusammenarbeiten, die das VU unmittelbar unter sein Haftungsdach nimmt und für die es auch die Sammelregistrierung durchführt. Dem entspricht es, dass die DVAG als Strukturvertrieb der 1. Generation ausweislich ihres Impressums gebundener VV mit der Registernummer D-LYYB-BSPX5-17 ist. Die für die DVAG tätigen Untervertreter (Vermögensberater) wiederum sind unmittelbar unter dem Haftungsdach des VU - der AachenMünchener - tätig und sie werden von dieser auch zum Vermittlerregister angemeldet.

23.6 Auch wenn strukturierte Vertriebe der 2. Generation gebundene VV nicht selbst unter Vertrag haben können, ist es ihnen unbenommen, eine Vermittlungsgesellschaft zu errichten, die sammelregistriert unter der Haftung eines VU tätig wird und auf die die Berufsanfänger reversiert werden, die dann im Namen und unter der Haftung eines VU erlaubnisfrei nach § 34 d Abs. 7 Nr. 1 GewO 2018 Versicherungen vermitteln können.


zu LS 24 Da unter der unmittelbaren Anbindung gewerberechtlich ist die Anmeldung zum Vermittlerregister unter Übernahme der Haftung zu verstehen ist (vgl. Anm. 23.2), ist es durchaus möglich, das vertragliche Anbindung und die Anbindung durch das Haftungsdach auseinanderfallen, dass also unechte Untervertreter eines echten Hauptvertreters einen HVV mit dem Hauptvertreter unterhalten und der vertretene Versicherer das Haftungsdach stellt und die Registrierung als gebundener VV vornimmt.