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OLG Frankfurt/Main, 18.10.2018 - 3 U 140/16 - (Urteil)

OLG Frankfurt/Main, 18.10.2018 - 3 U 140/16 - (Urteil)
ECLI
ECLI:DE:BGH:2019:231019BVIIZR234.18.0
Gesetz
§ 89 a HGB; § 89 a Abs. 1 HGB; § 89 a Abs. 1 Satz 1 HGB; § 89 a Abs. 2 HGB; § 89 b Abs. 1 Satz 1 BGB; § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB; § 305 b BGB; § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB; § 314 Abs. 3 BGB; § 626 Abs. 2 BGB; § 256 Abs. 1 ZPO; § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2-4 ZPO; § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO; § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO; § 1 b Abs. 1 BetrAVG; § 1 b Abs. 1 Satz 1 BetrAVG; § 1 b Abs. 2 BetrAVG; § 1 b Abs. 3 BetrAVG; § 1 b Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 BetrAVG; § 4 Abs. 1 BetrAVG; § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG
Stichworte
- DVAG 62 -; harte Schriftformklausel; AGB; Vorrang der Individualabrede; stillschweigender Änderungsvertrag; konkludente Herabsetzung des Provisionssatzes; Abrechnungspraxis; Provisionspraxis; Schweigen des HV als Willenserklärung; wichtiger Grund; unberechtigte Freistellung des HV von der Tätigkeit; Entziehung des Rechts zur Tätigkeit; Überlegungsfrist; Dauerverstoß; Dauerverhalten
Anmerkung
n.rkr.; Vorinstanz LG Frankfurt/Main, 20.07.2016 - 2-32 O 189/16 -; Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss v. 23.10.2019 - VII ZR 234/18 - nur zugelassen, soweit der Anspruch des HV auf Zahlung vorenthaltener Provisionen zurückgewiesen worden ist; der Senat hatte die Revision nicht zugelassen, die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO lägen nicht vor, auch habe die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch rechtfertige die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts;

zu LS 1 vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32.A., § 520 Rz. 33;

zu LS 9 vgl. BGH, 21.09.2005 LS 4 m.w.N.;

zu LS 10 vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77.A., § 311 Rz. 4;

zu LS 13 vgl. LAG Nürnberg, 26.01.1999 LS 34 - Hamburg-Mannheimer 4 -; Palandt/Grüneberg, BGB, 77.A., § 311 Rz. 5;

13.1 Für die Annahme eines konkludent geschlossenen Änderungsvertrages muss ein beiderseitiger rechtsgeschäftlicher Wille dahingehend feststellbar sein, dass Einigkeit über das Nichtbestehen die sich aus der bisherigen Provisionsvereinbarung ergebenden weitergehenden Provisionsforderung des HV erzielt wird (OLG Düsseldorf, 15.01.1999 LS 17). Bei der Feststellung eines solchen Willens ist zu berücksichtigen, dass sie im Ergebnis einem Verzicht des HV auf Provision gleichkommt.

13.2 An die Annahme eines Verzichts des HV sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, 29.11.1995 LS 4 m.w.N.). Es gilt der Erfahrungssatz, dass er weder zu vermuten (BGH, 01.03.1972 LS 6 m.w.N.) noch im Zweifel anzunehmen (OLG Düsseldorf, 15.01.1999 LS 17) ist. Selbst bei anscheinend eindeutigen Erklärungen darf ein Erlass des HV erst angenommen werden, wenn seine rechtlich relevanten Begleitumstände berücksichtigt worden sind (OLG Dresden, 05.06.2007 LS 6 - Stuttgarter 7 -).

13.3 Zur Prüfung der Voraussetzungen, unter denen das Schweigen eines HV auf eine ihm vom U angetragene Vertragsänderung als Zustimmung erscheinen kann, ist zwar grundsätzlich auf den Einzelfall abzustellen (BGH, 18.11.1957 LS 12). Für Erklärungen des U, die eine Vertragsänderung zum Gegenstand haben, gilt allerdings nicht der Grundsatz wie für kaufmännische Bestätigungsschreiben, dass der HV als Kaufmann widersprechen muss, wenn er mit dem Inhalt nicht einverstanden ist (OLG Nürnberg, 28.02.1957 LS 5). Insbesondere dann, wenn der HV auf eine ihm vom U angesonnene Vertragsänderung schweigt, wirkt das Schweigen regelmäßig als Ablehnung (BGH, 24.10.1955 LS 2; OLG Karlsruhe, 28.10.1975 LS 6 m.w.N.).

13.4 Nimmt der U eine Abrechnung vor, die vom HVV abweicht, handelt es sich in der Sache um nichts anderes als eine versuchte Vertragsänderung. Der HV muss sich zu dem darin enthaltenen schlüssigen Angebot, den bestehenden HVV in dem entsprechenden Punkt abzuändern, nicht zu erklären. Es bleibt beim geschlossenen Vertrag (OLG Nürnberg, 28.02.1957 LS 6). Etwas anderes kann gelten, wenn der U in einem Zeitpunkt, in dem er dem HV den Änderungsvorschlag unterbreitet hat, Veranlassung für die Annahme haben konnte, der HV werde auf vertragliche Ansprüche verzichten (BGH, 18.11.1957 LS 12). Ein entsprechender Rechtsbindungswille wird regelmäßig aber erst aus wiederholtem gleichförmigen Verhalten abzuleiten sein (LAG Nürnberg, 26.01.1999 LS 35 - Hamburg-Mannheimer 4 -). Entscheidend ist dabei auf das Verhalten des HV abzustellen (vgl. LAG Nürnberg, 26.01.1999 LS 36 - Hamburg-Mannheimer 4 -). Tatsächliche Feststellungen zu einem solchen Verhalten des HV hat der Senat im Streitfall nicht getroffen.

13.5 Allein das Schweigen des HV auf die Provisionsabrechnungen kann zur Annahme einer Änderung des HVV nicht reichen. Denn HV schweigen nicht selten, um nicht durch einen Widerspruch eine alsbaldige Kündigung des HVV zu riskieren. Dann geht der Wille des HV nur dahin, seine Rechte so lange nicht geltend zu machen, als ihm nicht gekündigt wird (OLG Karlsruhe, 14.10.1975 LS 2 - Stahlhandel -).

13.6 Auch der Fortsetzung der Tätigkeit des HV für die Lebensversicherungstarife, zu denen der U die Provision reduziert hat, kann der U keinen Erklärungswert beimessen, weil der HV damit lediglich seine Pflicht aus dem HVV erfüllt, sich ständig um die Vermittlung und den Abschluss von Geschäften zu bemühen. Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn sich die vom U festgesetzten geringeren Provisionen auf Vertragsprodukte beziehen, für die der U die Preise durch Rabatte wesentlich verändert hat und der HV die Produkte zu den geänderten Preisen anbietet (vgl. LG Münster, 14.08.1998 LS 1 - Kemper -). Hierzu hat der Senat ebenfalls keine Feststellungen getroffen. Bei diesen Gegebenheiten ist unklar, welches konkrete Verhalten des HV der Senat objektiv als Ausdruck des Rechtsfolgewillens würdigt, auf die Provision zu verzichten.

13.7 Die strengen Anforderungen an die Annahme eines konkludenten Einverständnisses des HV mit der Vertragsänderung ergeben sich daraus, dass Sinn und Zweck der Schutzvorschriften des Handelsvertreterrechts ins Gegenteil verkehrt würden, wenn man in dem bloßen Schweigen des HV einen stillschweigenden Verzicht auf seine begründeten Rechte sehen wollte (OLG Nürnberg, 19.06.1959 LS 8).

zu LS 14 14.1 Diese Ansicht des Senats ist unvereinbar mit dem Grundsatz, dass die jahrelange widerspruchslose Hinnahme der Provisionsabrechnungen des U nicht als ein negatives Schuldanerkenntnis des HV ausgelegt werden kann, ihm stünden Ansprüche auf Zahlung weiterer Provisionen nicht zu (BGH, 29.11.1995 LS 1 m.w.N.).

14.2 Ein über die bloße Untätigkeit nicht hinausgehendes Verhalten des HV kann auch nach Treu und Glauben nicht als Erklärung der rechtsgeschäftlichen Absicht aufgefasst werden, keine Provision zu verlangen (OLG Nürnberg, 19.06.1959 LS 6 m.w.N.).

zu LS 15 vgl. aber BGH, 29.11.1995 LS 1 m.w.N.;


zu LS 19 vgl. BGH, 26.05.1999 LS 17; 19.11.1998 LS 3; 15.12.1993 LS 3; 10.02.1993 LS 38 - NEC 2 -; 12.03.1992 LS 8; 03.07.1986 LS 1 m.w.N.; 27.01.1982 LS 18;

zu LS 21 vgl. BGH, 15.12.1993 LS 3 m.w.N.;

zu LS 23 vgl. OLG Düsseldorf, 02.10.1998 LS 10 m.w.N.; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 a Rz. 35;

zu LS 24 vgl. OLG Köln, 28.03.2014 LS 66 m.w.N. - AachenMünchener 5 -;

zu LS 25 vgl. Emde, Vertriebsrecht, 3.A. § 89 Rz. 65; vgl. ferner LG Düsseldorf, 12.02.1976 LS 1 m.w.N., 2;

zu LS 27 vgl. OLG Köln, 28.03.2014 LS 65 m.w.N. - AachenMünchener 5 -; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 Rz. 52; offengelassen von BGH, 13.08.2015 LS 27 - AachenMünchener 5 -;

zu LS 29 vgl. OLG Stuttgart, 30.11.2009 LS 59 m.w.N.;

29.1 Der Grundsatz, dass ein zweimonatiges Zuwarten in der Regel zum Verlust des Kündigungsrechts einer Partei des HVV führt, beruht auf der der Vorschrift des § 314 Abs. 3 BGB (OLG Stuttgart, 30.11.2009 LS 61). Die Regelung des § 314 Abs. 3 BGB verfolgt ein doppeltes Ziel. Zum einen dient sie dazu, dem Vertragspartner in angemessener Zeit Klarheit darüber verschaffen, ob die andere Vertragspartei von ihrer Kündigungsmöglichkeit Gebrauch macht. Zum anderen liegt der Regelung die Erwägung zugrunde, dass nach längerem Abwarten nicht mehr angenommen werden kann, die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses sei wirklich unzumutbar (BGH, 23.04.2010 - LwZR 20/09 - openJur Tz. 17; BT-Drs. XIV/6040, S. 178; MünchKommBGB/Gaier, 8.A., § 314 Rz. 31). Die Vorschrift des § 314 Abs. 3 BGB entspricht den vor der Schuldrechtsreform entwickelten Grundsätzen der Rspr. (BGH, 23.04.2010 - LwZR 20/09 - openJur Tz. 14). Dies gilt insbesondere für die Annahme, dass ein Zuwarten in der Regel darauf hindeutet, der Kündigende habe das beanstandete Ereignis selbst nicht als so schwerwiegend empfunden, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem anderen Teil bis zum Ablauf der Frist für eine ordentlichen Kündigung unzumutbar wäre (BGH, 14.04.1983 LS 7 m.w.N.). Maßgeblich wird damit auf das mit zunehmender Dauer der Duldung des Vertragsverstoßes steigende Vertrauen des Vertragspartners auf einen Fortbestand des Vertrages abgestellt (BGH, 29.06.2011 LS 17 m.w.N. - Motorräder -).

29.2 Im Allgemeinen hat der U keinerlei Anlass, davon auszugehen, dass der HV das vertragswidrige Verhalten des U plötzlich akzeptieren werde. Denn ein andauerndes vertragswidriges Verhalten des U wird das durch das bloße Zuwarten des HV nicht zu einem vertragsgemäßen (vgl. OLG München, 23.01.2014 LS 41 - DVAG 40 -). Auch wenn der HV daher seit zwei Monaten weiß, dass der U sich fortgesetzt vertragswidrig verhält, muss er deshalb wegen dieses Verhaltens noch wirksam fristlos kündigen können (vgl. OLG Hamm, 23.03.2001 LS 14).

29.3 Feststellungen dazu, dass und warum der U im Streitfall schon nach einem Monat stetig mehr auf den Fortbestand des HVV vertrauen durfte, hat der Senat nicht getroffen. Im Gegenteil hatte der HV zum Ausdruck gebracht, dass er die Freistellung nur zu akzeptieren bereit wäre, wenn der U der Forderung des HV auf Zahlung einer Freistellungsvergütung entspricht, die alle Einnahmeverluste ausgleicht. Solange unter den Parteien streitig war, ob der U dieser Forderung entspricht, konnte der U nicht davon ausgehen, der HV werde die Freistellung hinnehmen. Dadurch, dass der U nur die tatsächlich angefallenen Provisionen abrechnet, verspricht der U gerade keine vollständige Kompensation aller durch die Freistellung bedingten Einnahmeverluste.

29.4 Im Streitfall ging es dem HV vor dem Ausspruch seiner Kündigung ersichtlich darum, mit dem U eine Einigung über die Freistellung und die dafür zu zahlende Vergütung herbeizuführen. Auch dieser Punkt spricht dagegen, die Überlegungsfrist als verstrichen anzusehen, zumal die Rspr. in den Fällen der Bemühung um eine Einigung eine Frist von drei Monaten für unbedenklich ansieht (BGH, 15.11.1962 LS 12 - Mohno-Pumpen -).

29.5 Vor allem aber war es im Streitfall ausgeschlossen, wegen des Zuwartens des HV anzunehmen, dass diesem das Abwarten des ordentlichen Kündigungstermins zuzumuten war. Maßgeblich hierfür ist die Erwägung, dass der nächste ordentliche Kündigungstermin im Streitfall in so weiter Zukunft gelegen hat, dass der HV mehr als 24 Monate - im Streitfall für den Zeitraum vom 25. August 2014 bis zum 31. Dezember 2017 - einem auf ein Wettbewerbsverbot reduzierten Schuldverhältnis unterworfen worden wäre (vgl. dazu unten Anm. 42.1 ff.). Dies widerspricht der zwingenden Regelung des 90 a Abs. 1 Satz 2 HGB, von der gemäß § 90 a Abs. 4 HGB zu Lasten des HV nicht abgewichen werden kann. War eine Bindung des HV an ein isoliertes Wettbewerbsverbot über einen Zeitraum von mehr als 24 Monaten gesetzlich verboten, fehlte es an einem schützenswerten Interesse des U als Kündigungsgegners, innerhalb eines Zeitraums von einem Monat Klarheit über die Beendigung des HVV zu erhalten. Im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Frist ist auch zu berücksichtigen, ob das Interesse des U, alsbald Klarheit zu erhalten, schutzwürdig ist (vgl. BGH, 21.03.2007 LS 3). Denn bei der Bestimmung der angemessenen Frist nach § 314 Abs. 3 BGB geht es letztlich darum, die in den beiden Regelungszwecken, einerseits Klarheit zu schaffen und andererseits dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Zuwarten auf eine Zumutbarkeit des Abwartens des ordentlichen Kündigungstermins hindeutet (vgl. oben Anm. 29.1), niedergelegten gegenläufigen Interessen der Vertragsparteien zum Ausgleich zu bringen (vgl. MünchKommBGB/Gaier, 8.A., § 314 Rz. 31). Konnte dem HV nach Lage der Dinge das Abwarten des ordentlichen Vertragsendes wegen der damit verbundenen, das gesetzliche Höchstmaß von 24 Monaten bei weitem übersteigenden, Bindung an ein isoliertes Wettbewerbsverbot nach zwingendem Recht nicht angesonnen werden, hätte der Senat ein schutzwürdiges Interesse des U daran, innerhalb eines Zeitraums von weniger als zwei Monaten Klarheit über die Ausübung des außerordentlichen Kündigungsrechts zu erhalten, verneinen müssen.

zu LS 33 vgl. a.A. OLG Düsseldorf, 28.03.2014 LS 62 - Arbeits- und Sicherheitsschuhe - (Zweimonatsfrist noch angemessen); - Grundsatz, dass unter dem Vorbehalt der fristlosen Kündigung geführte Verhandlungen die Überlegungsfrist verlängern - OLG Düsseldorf, 28.03.2014 LS 63 m.w.N. - Arbeits- und Sicherheitsschuhe -;

zu LS 34 34.1 In der Literatur wird davon ausgegangen, dass dem HV dann, wenn es an einer Einigung über die Höhe der Freistellungsvergütung fehlt, während der Freistellung eine Freistellungsvergütung zustehe, die der Höhe nach den im Zeitraum der Freistellung vermutlich (§§ 255 BGB, 287 ZPO) entgehenden Vergütung zu bemessen ist. Die Freistellungsvergütung soll dabei nach Maßgabe der Vorschrift des § 287 ZPO und ggf. § 252 BGB vergangenheitsbestimmt nach der Höhe der Durchschnittsvergütungen eines repräsentativen Zeitraums der Vergangenheit bemessen werden, obgleich es sich eigentlich um eine zukunftsbezogene Forderung handele (Emde, Vertriebsrecht, 3.A., § 89 Rz. 69).

34.2 Tatsächlich steht dem HV während der Freistellung ein Anspruch auf Karenzentschädigung nach § 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB zu (Emde, Vertriebsrecht, 3.A., § 89 Rz. 69; BeckOK-HGB/Lehmann, 27.Ed., § 89 Rz. 58; Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas/Thume, HGB, 5.A., § 89 Rz. 22; widersprüchlich insoweit Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., der einerseits annimmt, die Freistellung löse die Rechtsfolgen nicht aus (§ 90 a Rz. 15), andererseits die Freistellung aber nur dann als wirksam ansehen will, wenn dem HV eine entsprechend § 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB bemessene Karenzentschädigung oder eine dieser gleichwertige andersartige Kompensation für die Zeit seiner Suspendierung zugesagt werde (§ 89 Rz. 55). Die Anwendung der Vorschrift des § 90 a HGB ist geboten, weil die Freistellung ein vorgezogenes Wettbewerbsverbot darstellt (BGH, 29.03.1995 LS 4 m.w.N.) und die Schutzvorschrift des § 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB insoweit zumindest entsprechende Anwendung finden muss. Die Fortzahlung der Provision kann der Freistellungsvergütung nicht entsprechen, weil die Provision infolge Freistellung nicht mehr geschuldet ist und der HV auch nicht dem Risiko singender Provisionseinnahmen ausgesetzt werden darf. Mit Blick auf die Schutzvorschrift des § 89 HGB kann die angemessene Karenzentschädigung nach § 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB nicht unter das Niveau absinken, dass der HV bis zur Freistellung bezogen hat (im Ergebnis ebenso Baumbach/Hopt, 39.A., HGB § 89 Rz. 25).

zu LS 38 vgl. aber BGH, 07.06.1984 LS 8;

zu LS 42 42.1 Die Annahme des Senats, der HV habe sich durch die nicht innerhalb der Überlegungsfrist erklärte fristlose Kündigung mit der Freistellung einverstanden erklärt, steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zu seiner Feststellung, dass eine Einigung über die Freistellung nicht habe erzielt werden können und zwar wegen des vom HV als unzureichend zurückgewiesenen Angebots des U zur Zahlung der Freistellungsvergütung (LS 37).

42.2 Tatsächlich stellt die Freistellung ein vorgezogenes nachvertragliches Wettbewerbsverbot dar (BGH, 29.03.1995 LS 4 m.w.N.), so dass die Rechtsfolgen der Vorschrift des § 90 a HGB ausgelöst werden (a.A. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 90 a Rz. 15), weil die Freistellung dem HVV nicht nur die vertragstypische Hauptleistung der Bemühungspflicht des § 86 Abs. 1 Satz 1, 1. HS HGB nimmt, sondern dem HVV mit ihr auch die dazu im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Pflicht des U zur Zahlung der Provision genommen wird (vgl. dazu im Einzelnen die Anm. 27.6 zu BGH, 13.08.2015 - AachenMüchener 5 -). Vor allem aber bliebe dem HV der Schutz der Norm des § 90 a HGB versagt, ohne dass dies sachlich zu rechtfertigen ist, wenn man davon ausginge, ohne vertragliche Grundlagen vorgenommene Freistellungen des HV während der Kündigungsfrist seien für den HV verbindlich, wenn er die Freistellung nicht innerhalb der Überlegungsfrist zum Anlass nimmt, den HVV außerordentlich zu kündigen. Soll der HVV, der durch die ständige Bemühung des HV um die Anbahnung und den Abschluss von Geschäften gekennzeichnet ist, durch ein Wettbewerbsverbot ersetzt werden, so kann dies nur im Wege einer Novation erfolgen, die eine Einigung der Parteien erfordert (vgl. dazu die Anm. 27.6 zu BGH, 13.08.2015 - AachenMüchener 5 -). Diese jedoch ist nach den tatsächlichen Feststellungen des Senats nicht erzielt worden.

42.3 Selbst wenn jedoch eine Einigung erzielt worden wäre, wäre diese im Streitfall nicht bindend gewesen. Denn eine Vereinbarung, die den HV nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsabrede), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom U unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den HV. Die Form des § 90 a Abs. 1 Satz 1 HGB setzt neben der Unterschrift des U auch die des HV voraus (OLG Düsseldorf, 15.02.1962 LS 1 m.w.N.). Der Senat hat keinerlei Feststellungen dazu getroffen, dass die Einigung der Parteien die erforderliche Schriftform wahrt.

42.4 Im Streitfall kam hinzu, dass der U in dem von ihm gestellten HVV eine Kündigungsfrist von 36 Monaten auf das Jahresende vorgesehen hat. Dies führte dazu, dass die unter dem 25. August 2014 ausgesprochene Freistellung erst mit Wirkung auf den 31. Dezember 2017, dem nächsten ordentlichen Kündigungstermin, enden sollte. Die vom Senat angenommene Einigung über eine Wettbewerbsenthaltung für einen Zeitraum von 40 Monaten wäre bei diesen Gegebenheiten schon deshalb nicht bindend, weil sie die nach § 90 a Abs. 1 Satz 2 HGB für nachvertragliche Wettbewerbsverbote maximal zulässigen Höchstdauer von zwei Jahren überschreitet, die auch für den Freistellungszeitraum während der Kündigungsfrist gilt (vgl. BGH, 29.03.1995 LS 5). Da es sich auch nicht um eine vom U zur Disposition gestellte Individualvereinbarung handelte, wäre es dem Senat auch verwehrt, die von ihm angenommene Freistellungsabrede geltungserhaltend auf den maximal zulässigen Zeitraum von 24 Monaten zu reduzieren.

42.5 Im Streitfall war der HV überdies nach Ziffer V Abs. 2 des Vermögensberatervertrages verpflichtet, es für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zu unterlassen, der Gesellschaft Vermögensberater, andere Mitarbeiter oder Kunden abzuwerben oder dies alles auch nur zu versuchen. Der Senat hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob diese Regelung für den HV bindend ist oder nicht (vgl. dazu verneinend wegen unangemessener Benachteiligung aus dem Gesichtspunkt einer fehlenden Transparenz BGH, 03.12.2015 LS 1, 3 - DVAG 44 -). Deshalb wäre davon auszugehen, dass der HV im Streitfall nur wegen einer angeblichen Verfristung des außerordentlichen Kündigungsrechts einer nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkung von 64 Monaten unterliegen würde.

42.6 Die Annahme des Senats, der HV sei im Streitfall an die Freistellungsabrede gebunden, erweist sich nicht nur mit den Schutzvorschriften des Handelsvertreterrechts als unvereinbar, sondern auch mit der Regelung des Art. 12 Abs. 1 GG. Es ist anerkannt, dass nachvertragliche Wettbewerbsverbote in das Grundrecht der Berufsfreiheit des HV eingreifen (BVerfG, 07.02.1990 LS 3). Die vom Senat vorgenommene undifferenzierte und in den Rechtsfolgen die Grenzen der Schutznorm des § 90 a HGB zum Nachteil des HV bei weitem überschreitende Annahme einer Bindung des HV an eine Freistellungsabrede verletzt den HV in seinem Grundrecht der Berufsfreiheit. Sie ist auch zum Schutz des U keineswegs geboten, da der U nicht davon ausgehen kann, den HV für einen solchen Zeitraum binden zu können.

zu LS
50 vgl. BeckOK-ArbeitsR/Clemens, 54.Ed., § 1 b BetrAVG Rz. 20