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BGH, 20.12.2018 - VII ZR 69/18 - (Urteil)

BGH, 20.12.2018 - VII ZR 69/18 - (Urteil)
Gesetz
§ 87 Abs. 1 HGB; § 92 Abs. 1 HGB; § 92 Abs. 2 HGB; Art. 103 Abs. 1 GG
Stichworte
- Mayflower 1 -; Anspruch auf Fortzahlung der Dynamikprovision nach Beendigung des VVV; Geschäft; Geschäftsbegriff; konkludenter Provisionsverzicht; Vereinbarung einer ausgleichsrechtlichen Abwicklung nach den Grundsätzen kein stillschweigender Verzicht auf Provisionen nach Vertragsende; Dynamikprovision; VVV; Beendigung
Anmerkung
ECLl:DE:BGH:2018:201218UVllZR69.18.0

Vorinstanzen OLG Frankfurt/Main, 16.03.2018 - 16 U 109/17 -; LG Frankfurt/Main, 07.07.2017 - 2-18 O 276/16 -; nachfolgend OLG Frankfurt/Main, 03.12.2019 - 16 U 109/17 -;

zu LS 1 vgl. OLG Köln, 28.05.2004 LS 28 - IFS 1 -; a.A. LG Freiburg, 18.12.1979 LS 19; LG Freiburg, 29.11.1979 LS 3; Anm. 9.2 zu BAG, 28.02.1984; Anm. 2.13 zu OLG Karlsruhe, 20.05.2003 - DEVK 3 -; Anm. 15.2 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -;

zu LS 6 vgl. OLG Frankfurt/Main, 16.03.2018 LS 6 - Mayflower 1 -; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 87 Rz. 61; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 92 Rz. 57; Oetker/Busche, HGB, 6.A., § 87 Rz. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 87 Rz. 53; Baumbach/Hopt, HGB, 39.A., § 87 Rz. 12; Küstner, "Grundsätze" zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs 1997 Rz. 322; vgl. aber BGH, 24.04.1986 LS 5 m.w.N.; kritisch Giesler/Kindervater/Wagenknecht, Vertriebsrecht, 3.A., § 2 Rzz. 1490, 1496; a.A. LG Freiburg, 18.12.1979 LS 19; LG Freiburg, 29.11.1979 LS 3; Anm. 9.2 zu BAG, 28.02.1984; Anm. 3.1 ff. zu BAG, 28.02.1984; Anm. 2.13 zu OLG Karlsruhe, 20.05.2003 - DEVK 3 -; Anm. 15.2 zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -;

zu LS 7 vgl. Thume, BB 19, 835, 836, der die Dynamikprovision aufgrund dieser Entscheidung als Überhangprovision einordnet; a.A. zutreffend Westphal, Vertriebsrecht, Bd. I, Handelsvertreterrecht 1998 Rzz. 468, 471, 472, der einen Anspruch auf Überhangprovision verneint, wenn ein bloßer Bezugsvertrag besteht, der mangels vorheriger Verpflichtung des Kunden weitere Geschäfte zu tätigen erst mit Abschluss des weiteren Geschäfts einen Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1 Satz 1, 1. Var HGB auslöst);

7.1
Soweit der Senat für die Annahme eines provisionspflichtigen Geschäfts maßgeblich darauf abstellt, dass der U gebunden ist, die Versicherung um Leistung und Prämie zu erhöhen, übersieht er nicht nur entgegenstehende Entscheidungen der Obergerichte (etwa OLG Köln, 12.02.2010 LS 4 - Axa 9 -), sondern weicht auch von der bisherigen höchstrichterlichen Rspr. ab, ohne sich mit dieser auseinander zu setzen.

7.2 Bereits das RG hat entschieden, dass ein provisionspflichtiges Geschäft i.S. des § 88 HGB 1897 nicht gegeben ist, wenn es an der Verpflichtung des Dritten zur Leistung fehlt (RG, 12.01.1912 LS 9; zum Geschäftsbegriff vgl. eingehend Anm. 15.2 m.w.N. zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -). Diese Rspr. fortführend hat der BGH den Standpunkt eingenommen, dass ein Anspruch auf Provision nur anzunehmen ist, wenn der Kunde eine Verpflichtung eingeht (BGH, 18.11.1957 LS 6 - Wofatit -; 30.06.1955 LS 4 - Puderstifte -). Daran anknüpfend hat der BGH ein provisionspflichtiges Geschäfts i.S. des § 87 Abs. 1 HGB 1953 nur unter der Voraussetzung bejaht, dass der U aus dem Geschäft ohne Einschränkungen klagbare Ansprüche gegen den Dritten erworben hat (BGH, 20.02.1964 LS 7 m.w.N. - Fuldamobil-Fahrzeuge -; a.A. OLG Frankfurt/Main, 16.03.2018 LS 12 - Mayflower 1 -). Konsequent hat der BGH einen Provisionsanspruch des VV nach §§ 92 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1, 87 Abs. 1 Satz 1 HGB 1953 aus der Erhöhung eines Unfallversicherungsvertrages in Leistung und Prämie verneint, wenn die Erhöhung weder Rechtsfolge einer einseitigen Willenserklärung des Versicherers darstellt noch auf einer im ursprünglich vermittelten Vertrag geregelten Verpflichtung des Kunden beruht, sie zu dulden (BGH, 24.04.1986 LS 5 m.w.N.). Und schließlich hat der Senat selbst entschieden, dass das die Provisionsanwartschaft des HV nach § 87 Abs. 1 HGB auslösende Geschäft nicht eine Serienbestellung des Kunden ist, wenn diese den Kunden nicht zur Abnahme der mitgeteilten Liefervolumina verpflichtet, sondern erst der durch den jeweils folgenden Abruf des Kunden zustande kommende einzelne Liefervertrag (BGH, 22.01.2015 LS 5 - Kfz-Zulieferer -).

7.3 Von der vorstehenden Rechtsprechung weicht der Senat ab, indem er die Bindung des U als maßgeblich ansieht. Dabei drängt sich die Frage auf, warum sich ein U zu seiner eigenen Bindung der Mithilfe eines VV bedienen sollte. Soweit sich der Senat auf Entscheidungen des BAG (28.02.1984 LS 1; 30.07.1985 LS 3) stützt, hat er aus den Augen verloren, dass die BAG-Entscheidungen zeitlich vor der Entscheidung des BGH (24.04.1986 LS 5 m.w.N.) zu der Frage ergangen sind, unter welchen Voraussetzungen einem VV, der an dem Erhöhungsgeschäft selbst nicht mitgewirkt hat, für die Erhöhung des Versicherungsvertrages ein Anspruch auf Provision nach §§ 92 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1, 87 Abs. 1 Satz 1 HGB 1953 zusteht.

7.4 Zwar wäre es durchaus denkbar, dass die Parteien des HVV die Provisionspflicht abweichend von den disponiblen Vorschriften der §§ 92 Abs. 2, 3 Satz 1, 87 Abs. 1 Satz 1 HGB ausgestaltet haben. Einen zur Abweichung von dem Grundsatz, dass nur ein Geschäft, gemäß dem der Kunde zur Zahlung verpflichtet ist, ein provisionspflichtiges Geschäft darstellen kann (Flohr/Wauschkuhn/Fröhlich, Vertriebsrecht, 3.A., § 87 Rz. 63), abweichenden Parteiwillen haben jedoch weder der BGH noch die Vorinstanzen festgestellt.

zu LS 8 8.1 Ob Erhöhungen von der werbenden Tätigkeit eines Dritten abhängig sind, kann für den Erwerb des Anspruchs auf Provision nicht entscheidend sein. Denn dem Handelsvertreterrecht sind Provisionskollisionen nicht fremd. Sie werden nur teilweise geregelt, wie etwa in mit § 87 Abs. 3 Satz 2 HGB angeordneten Provisionsteilung für nachvertragliche Provisionen. Für den Erwerb des Anspruchs auf Provision kann daher nicht maßgeblich sein, ob das Geschäft und damit die Provision möglicherweise von der Werbung eines Dritten abhängig ist.

8.2 Da der Prinzipal ein attraktives Angebot unterbreiten muss, um den Kunden zu veranlassen, das Erhöhungsgeschäft gegen sich gelten zu lassen, ist eine werbende Tätigkeit erforderlich, um die Akzeptanz des Kunden zu sichern und diesen zu veranlassen, die Mehrprämie zu zahlen. Dem entspricht es, das Erhöhungsgeschäfte selbst nach Ansicht des BAG Beratungsanlässe darstellen (vgl. BAG, 28.02.1984 LS 13).

8.3 Nach dem Wortlaut der Norm des § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB ist für den Erwerb des Anspruchs auf Provision allein maßgeblich, ob das Geschäft auf der Tätigkeit des HV beruht. Dies ist nicht der Fall, wenn es
nur durch eine werbende Tätigkeit zu erzielen ist. Davon aber ist auszugehen, wenn die Vertragsänderung weder eine Rechtsfolge einer einseitigen Willenserklärung des U darstellt noch auf einer im ursprünglich vermittelten Vertrag geregelten Verpflichtung des VN beruht, sie zu dulden (vgl. BGH, 24.04.1986 LS 5 m.w.N.).

zu LS 10 10.1 Der Auffassung des Senats liegt erkennbar die Erwägung zugrunde, dass ein Erlöschen von Ansprüchen des HV auf Zahlung von Abschlussprovisionen für die Vermittlung von Versicherungsverträgen gesetzlich nicht vorgesehen sein soll (BGH, 01.12.1960 LS 6 - Gruppen-Sterbegeldversicherung -).

10.2 Demgegenüber wird neuerdings unter Berufung auf die Senatsauffassung vertreten, i
n die Prognose des fiktiven Provisionsverlusts dürften solche Provisionseinnahmen nicht einfließen, die der HV noch während des laufenden Vertretervertrags aufgrund seiner Vermittlungstätigkeit tatsächlich verdient habe, deren Fälligkeit jedoch nach den vertraglichen Absprachen zur Provision erst nach der Beendigung des HVV eintrete, weil der AA die restliche, durch Provisionszahlungen bis zum Vertragsende noch nicht abgegoltene Gegenleistung dafür darstelle, dass die durch den HV geschaffenen Kundenbeziehungen das Ende des HVV überdauerten (OLG Düsseldorf, 31.01.2020 LS 55 - Mobilfunk 2 -).

zu LS 12 vgl. BGH, 01.12.1960 LS 6 - Gruppen-Sterbegeldversicherung -; Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 384;

zu LS 14 vgl. Baumgärtel/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3.A., Kap. 11 Rz. 20 f.;

Das Erhöhungsgeschäft ist auch für den Fall auflösend bedingt, dass der VN das Erhöhungsgeschäft nicht mit der erforderlichen Mehrprämie bedient.

zu LS 15 vgl. Zöller/Greger, ZPO, 32.A., § 261 Rz. 6;

zu LS 23 Die Rechtsprechung hat diesen Grundsatz aus den gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB abgeleitet.

zu LS 24 vgl. OLG Köln, 30.01.2009 LS 34 - DEVK 6 - (Verzicht auf Provision durch Geltendmachung des AA); BGH, 29.11.1995 LS 4 m.w.N. (Verzicht auf Ansprüche des HV allgemein);

zu LS 26 vgl. BGH, 01.03.1972 LS 6 m.w.N.;

zu LS 29 vgl. aber BAG, 10.09.1985 LS 10, 11 - Gaststätten-Info-Tafeln zum Stand der Bundesliga -;

zu LS 33 vgl. aber BAG, 10.09.1985 LS 9 - Gaststätten-Info-Tafeln zum Stand der Bundesliga -;

zu LS 35 vgl. OLG Stuttgart, 21.06.2012 LS 4 m.w.N. - SDK 1 -; a.A. BAG, 10.09.1985 LS 9, 11 - Gaststätten-Info-Tafeln zum Stand der Bundesliga - (Ausglegung des HVV geht behauptetem Grundsatz vor)