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OLG Düsseldorf, 31.01.2020 - I-16 U 6/19 - (Beschluss)

OLG Düsseldorf, 31.01.2020 - I-16 U 6/19 - (Beschluss)

ECLI

ECLI:DE:OLGD:2020:0131.16U6.19.0A

Gesetz

§ 87 Abs. 1, 2. HS HGB; § 89 b HGB; § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB; § 310 BGB; Art. 7 RiLi 86/653/EWG

Stichworte

- Mobilfunk 2 -; AA des HV; Telekommunikatioinsdienstleistungen; Überhangprovision; Begriff; Provision für Folgeverträge; Provision für Annschlussverträge; unangemessene Benachteiligung; Provisionskollisionsregelung; Provisionskollision; Darlegungs- und Beweislast für Provisionsverluste; Anforderungen an den Klagevortrag des HV zur schlüssigen Darlegung des AA

Anmerkung



nachfolgend OLG Düsseldorf, 02.04.2020 - I-16 U 6/19 -;

Praxishinweis:


Die Entscheidung stellt zunächst klar, dass Unternehmervorteile i.S. des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. HGB auch in einem Dauervertrag wie dem Telefondienstleistungsvertrag bestehen können, wenn dieser über die Beendigung des HVV hinaus fortbesteht (LS 8 ff., 39).

Unbeschadet dessen, dass Provisionsverluste nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB 2009 nur einen Aspekt der Billigkeit darstellen, geht der Senat davon aus, dass der HV seiner Darlegungslast für den Rohausgleich nicht genügt, wenn er seine voraussichtlichen Provisionsverluste nicht konkret berechne (LS 35). In Fortsetzung seiner Rspr. zum Erfordernis der Vorlage einer spezifizierten Kundenliste zur Darlegung der Werbung neuer Kunden (OLG Düsseldorf, 08.05.1992 LS 1 m.w.N. - Vorwerk 2 -), verlangt der Senat in diesem Zusammenhang, dass der HV zu benennen habe, welche Kunden er für welches Geschäft geworben habe und wie lange die Laufzeit dieses Vertrags über das Ende des HVV hinausreiche (LS 41). Erst wenn der HV die Provisionsverluste schlüssig dargelegt habe, könnten sich überhaupt die weitergehenden Fragen stellen, ob die Unternehmervorteile ausnahmsweise über die Provisionsverluste hinausgingen und ob im Rahmen der Billigkeitsprüfung ein Rohausgleich gerechtfertigt sei, der über die Provisionsverluste hinausgehe oder dahinter zurückbleibe (LS 94). Unabhängig davon, ob die Erbringung vermittlungsfremder Leistungen des HV in Rede steht, muss der HV nach Auffassung des Senats stets darlegen, dass die Provisionen eine werbende Tätigkeit vergüten (LS 48).

In Fortschreibung seiner bisherigen Rspr. (OLG Düsseldorf, 14.03.1997 LS 2) qualifiziert der Senat nunmehr auch Umsatzprovisionen, die bei einem Fortbestand des Mobilfunkvertrages über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinaus bestehen, als Überhangprovision (LS 56, 69). Dies bedeutet für die Praxis, dass der formularmäßigen Abbedingung von Folgeprovisionen für den Fortbestand eines vermittelten Dauervertrages nach den Grundsätzen dieser Entscheidung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB die Wirksamkeit zu versagen ist, wenn der zwingende Anspruch auf Folgeprovision wegen nicht oder abweichend ausgeführter Geschäfte nach § 87 a Abs. 3 Satz 1 HGB mit erfasst wird (LS 71). Dies hat für die in der Versicherungswirtschaft gängigen Provisionsverzichtsklauseln erhebliche Bedeutung. Infolge Unwirksamkeit der Provisionsausschlussklausel entstünden dem HV keine Provisionsverluste wegen solcher Dauerverträge, die sich nach dem Ende des HVV verlängerten (LS 72), und zwar unabhängig davon, ob der Kunde durch einen Dritten oder den U von der Kündigung abgehalten werde (LS 74).

Auch für die Kautelarpraxis, Provisionskollisionsregelungen betreffend, definiert der Senat neue Herausforderungen. Diese folgen aus seiner Ansicht, AGB, die die Entstehung des Provisionsanspruchs des HV von seiner alleinigen Vermittlungstätigkeit abhängig machten, seien gemäß § 307 Abs. 2 BGB wegen Gefährdung des Vertragszwecks unwirksam, weil der HV Gefahr laufe, trotz nachhaltiger Vermittlungstätigkeit seinen Provisionsanspruch zu verlieren (LS 76).

Nach Meinung des Senats sollen nicht nur Provisionsverzichtsklauseln an § 87 Abs. 3 HGB zu messen sein, sondern auch solche, die die Provisionsanwartschaft nach § 87 Abs. 1 Satz 1, 2. Var HGB abbedingen (LS 84). Klauseln, die Anforderungen an die Mitursächlichkeit des HV im Zusammenhang mit Vertragsverlängerungen regeln, seien wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot ungeeignet, diese Ansprüche auszuschließen (LS 85). Dies gelte auch für einer AGB-Klausel, nach der mit der Provisionsliste alle Ansprüche des HV im Zusammenhang mit den von ihm nach dem HVV zu erbringenden Leistungen und Tätigkeiten abgegolten sein sollen und die den Begriff Einmalprovision verwende. Wegen des damit verbundenen Verstoßes gegen das Transparenzgebot könne den Provisionen nach dieser Klausel nicht der Charakter einer „Einmalvergütung“ beigemessen werden mit der Folge, dass damit auch die Provision von Anschlussverträgen, die der HV vermittelt hat, ausgeschlossen werden (LS 88). Dies bedeutet für die Praxis, dass Regelungen über die Gewährung von Einmalprovisionen den Anforderungen des dem Transparenzgebot entfließenden Bestimmheitsgebotes genügen müssen (BAG, 21.01.2015 LS 30), d.h. dass sie dem Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume erschließen dürfen (BAG, 21.01.2015 LS 31). 

Im Ergebnis verblieben Provisionsverluste des HV aus Anschlussverträgen (LS 89), die an Stelle der Vertragsverlängerung mit dem vom HV geworbenen Kunden geschlossen werden und für die dem HV ein Anspruch auf Provision nach § 87 Abs. 1 Satz 1, 2. Var. HGB zusteht (LS 82). Ebenso entstünden dem HV Provisionsverluste für solche Folgegeschäfte, die weitere, gleichzeitig zum ersten Mobilfunkvertrag laufende Telekommunikationsdienstleistungsverträge oder den Erwerb von weiteren Telefongeräten zum Gegenstand haben (LS 90).


zu LS 5 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 89 b Rz. 64;

zu LS 8 vgl. Thume, BB 17, 906, 907; Emde, BB 17, 1289, 1291; allgemeiner LG München I, 05.04.2019 LS 33 - Stadtsparkasse München 2 - (Auslegung von Wortlaut, Historie und Telos der Vorschriften des Art. 17 Abs. 2 lit a RiLi 86/653/EWG und § 89 b Abs. 1 HGB ergibt, dass ein AA nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB auch bei dem Vertrieb von Dauerschuldverhältnissen in Betracht kommt); a.A. Ströbl/Wentzel, BB 17, 390, 393; im Streitfall hatte sich das LG zur Begründung der gegenteiligen Auffassung auf die Entscheidung des OLG Frankfurt/Main, 25.04.2017 - 5 U 45/17 - gestützt; vgl. aber OLG Köln, 19.06.2015 LS 5 - Kabelmietverträge - (Unternehmervorteile verneinend für Dauerschuldverhältnisse, die über die Beendigung des HVV hinaus bestehen);

zu LS 9 vgl. aber BGH, 03.04.1996 LS 5 m.w.N.; 21.03.1963 LS 13 - Uelzener -; a.A. Anm. 17.2 zu BGH, 22.12.2003 - Westfälische Provinzial 3 -; vgl. dazu auch Anm. 9.2 zu BAG, 28.02.1984;

zu LS 11 vgl. Thume, BB 17, 906, 907; Emde, BB 17, 1289, 1291;

zu LS 12 vgl. Emde, BB 17, 1289, 1291;

zu LS 14 vgl. im Streitfall hat der Senat die Frage offen gelassen, ob die Parteien Einmalprovisionen vereinbart haben;

zu LS 19 vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 290;

zu LS 21 vgl. EuGH, 26.03.2009 LS 12 - Deutsche Tamoil -;

zu LS 27 vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 134;

zu LS 36 - Dienstleistungen als Gegenstand des HVV - vgl. Oetker/Busche, HGB, 7.A. § 84 Rz. 47; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 84 Rz. 11; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 84 Rz. 26; 

zu LS 39 vgl. LG München I, 05.04.2019 LS 33 - Stadtsparkasse München 2 -; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 121; Emde, BB 17, 1289; a.A. OLG Köln, 19.06.2015 LS 5 - Kabelmietverträge -; vgl. dazu auch die Anm. zu LS 8;

zu LS 42 vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 198;

zu LS 43 vgl. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 98;

zu LS 47 vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 197;

zu LS 51 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 282; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene, 4.A., § 89 b Rz. 81;

zu LS 53 vgl. Staub/Emde, HGB, 5.A., § 89 b Rz. 284 mit Berechnungsbeispiel;

zu LS 60 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 87 Rz. 48;

zu LS 63 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 87 Rz. 48;

zu LS 65 vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 87 Rz. 83; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 87 Rz. 48;

zu LS 68 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 87 Rz. 7;

68.1 Soweit der Senat meint, ein Geschäft sei auch insoweit abgeschlossen, als es um die unter der aufschiebenden Bedingung der Nichtausübung des Kündigungsrechts und damit der Fortsetzung des vom HV vermittelten Dauervertrages über den nächsten der Beendigung des HVV nachfolgenden Kündigungstermin geht, kann dem in der Allgemeinheit nicht gefolgt werden.

68.2 Voraussetzung für die Annahme eines den Provisionsanspruch auslösenden Geschäfts i.S. der Vorschrift des § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB ist, dass der Dritte dem U gegenüber zur Leistung verpflichtet ist (vgl. dazu BGH, 20.02.1964 LS 7 m.w.N. - Fuldamobil-Fahrzeuge - zu § 87 a Abs. 3 HGB; 26.09.1960 LS 3 (Abgrenzung zu bloßem Rahmenabkommen); 09.04.1956 LS 12 zu § 88 HGB 1897; 30.06.1955 LS 4 - Puderstifte - zu § 88 HGB 1897; vgl. ferner allgemein OLG Koblenz, 14.06.2007 LS 6; allgemein zum Geschäftsbegriff vgl. Anm. 4.4 zu LG Hamburg, 21.03.2003 - Axel Springer Verlag 2 - sowie eingehend Anm. 15.2 m.w.N. zu LG Osnabrück, 04.12.2001 - AachenMünchener 3 -).

68.3 Ist der Kunde während der Laufzeit des HVV bereits verpflichtet, den Mobilfunkvertrag über den nächsten ordentlichen Kündigungstermin fortzuführen, steht also fest, dass sich der Mobilfunkvertrag verlängert, weil eine fristgemäße Kündigung den Vertrag erst zum Ablauf der folgenden Vertragsperiode beenden kann, ist ein Geschäft noch während der Laufzeit des HVV zustande gekommen. Das Geschäft beschränkt sich auf die Periode, für die der Kunde im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bereits gebunden ist, den Mobilfunkvertrag auszuführen. Verlängert sich der Mobilfunkvertrag dagegen erst nach Beendigung des HVV verbindlich um eine Vertragsperiode, fehlt es bezogen auf diese Verlängerungsperiode bei Beendigung des HVV an einem Geschäft, dass zustande gekommen sein muss, um eine Überhangprovision annehmen zu können.

zu LS 69 vgl. OLG Düsseldorf, 11.01.1977 LS 2 m.w.N.; LAG Hamm, 23.11.1983 LS 2 m.w.N. - Gaststätten-Info-Tafeln zum Stand der Bundesliga -; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 87 Rz. 38; vgl. aber Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 87 b Rz. 17; Anm. 2.1 ff. zu LAG Hamm, 23.11.1983 LS 2 m.w.N. - Gaststätten-Info-Tafeln zum Stand der Bundesliga -;

zu LS 70 vgl. OLG Oldenburg, 16.09.2010 LS 8 m.w.N. - ABV 1 -; OLG Hamm, 14.05.2018 LS 63 m.w.N. - LVM 7 -;

zu LS 76 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 87 Rz. 48; Thume, BB 12, 975, 979, Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht ziehend;

zu LS 91 - zur mittelbaren Auswirkung einer Provisionsabrede für einen befristeten Dauervertrag auf den AA - vgl. Emde, BB 17, 1289, 1293;

zu LS 97 vgl. OLG Köln, 14.06.1996 LS 25 m.w.N. (Ausgleichssumme); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 197; a.A. BGH, 28.04.1988 LS 10, wonach nur die Provisionsverluste auf den Gegenwartswert zurückzuführen sind; wiederum a.A. Anm. 14.1 ff. zu LG Stuttgart, 25.11.1998 - Karl Leitermeyer Verlag - (abzuzinsen ist das Ergebnis der Vorteils- und Verlustprognose);

zu LS 98 vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 200;

zu LS 102 vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 203