Logo EversOK

KG, 22.02.2021 - 2 U 13/18 - (Beschluss)

KG, 22.02.2021 - 2 U 13/18 - (Beschluss)

ECLI

ECLI:DE:KG:2021:0222.2U13.18.00

Gesetz

§ 89 HGB; § 89 a Abs. 1 Satz 1 HGB; § 89 b Abs. 1 HGB; § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB; § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB; § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB; § 314 Abs. 3 BGB

Stichworte

- Gruß-, Panorama- und Anlasskarten -; AA des HV; wichtiger Grund; Verletzung der Berichtspflicht; Ausschlussgrund; Kündigung des U aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens; Ausschlussgrund bei verwirktem Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund; Ausschluss des AA des HV; Überschreitung der angemessenen Überlegungsfrist; begründeter Anlass; unwirksame fristlose Kündigung; Verletzung des Alleinvertretungsrechts; Einsatz weiterer Vertreter in dem dem HV zugewiesenen Bezirk; Postleitzahlengebiet; Pflicht zur Marktbeobachtung; Berichtspflicht des HV

Anmerkung


Vorinstanz LG Berlin, 19.01.2018 - 94 O 89/16 -; nachfolgend KG, 29.03.2021 - 2 U 13/18 -;

Praxishinweis:


Mit dieser Entscheidung vertritt der Senat erstmals in der obergerichtlichen Rspr. die von ihm mit amtlichem Leitsatz betonte Auffassung, § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB schließe den AA des HV auch dann aus, wenn der U die Kündigung erst nach Verstreichen der Überlegungsfrist erklärt und der HVV anschließend endet (LS 1). Ferner sieht der Senat den HV nach Maßgabe der Vorschrift des § 86 Abs. 1, 2 HGB unter dem Aspekt einer aus der Interessenwahrungspflicht abgeleiteten Marktbeobachtungspflicht (LS 13) als verpflichtet an, den U darüber zu unterrichten, wenn seine Ehefrau in ein Vertreterverhältnis zu dem Hauptkonkurrenten des U eintritt (LS 17). Die Verletzung dieser Berichtspflicht soll eine Störung im Vertrauensbereich darstellen (LS 59), die den U ohne Abmahnung zur Kündigung des HVV aus wichtigem Grund berechtigt (LS 10). Außerdem geht der Senat davon aus, dass der U berechtigt ist, einem HV, dem die Alleinvertretung für einen Bezirk zugewiesen ist, einen anderen Bezirk zuzuweisen (LS 38). Schließlich soll eine wegen geringfügiger Überschreitung der Überlegungsfrist unberechtigt erfolgte außerordentliche Kündigung des U den HV nicht zur Kündigung aus begründetem Anlass i.S. des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB berechtigen (LS 87).
Für die Praxis ist die Entscheidung nicht verwertbar. Mit ihr weicht der Senat offenbar von der eigenen Rspr. ab, nach der die Anwendung des Ausschlusstatbestands zumindest erfordert, dass mit der Erklärung wirksam eine außerordentliche Kündigung
hätte ausgesprochen werden können (KG, 15.09.1994 LS 4 m.w.N.). Daran fehlte es jedoch selbst nach Auffassung des Senats, da der U die Überlegungsfrist hat verstreichen lassen. Entgegen der Auffassung des Senats kann die Voraussetzung der Ausübung des Kündigungsrechts innerhalb angemessener Frist auch nicht als „formal“ qualifiziert werden (Anm. 72.1 ff). 
Der Senat verkennt zudem, dass eine unberechtigte außerordentliche Kündigung des HVV in ein Angebot umzudeuten ist, die Zusammenarbeit zu beenden, so dass der Vertrag im Falle einer unter Zurückweisung der unberechtigten außerordentlichen Kündigung erklärten fristlosen Kündigung des anderen Teils (LS 84) kraft Aufhebungsvertrages beendet wird (Anm. 71.3).
Aus dem Gesichtspunkt einer Marktbeobachtungspflicht erscheint zweifelhaft, ob die Information, dass die eigene Ehefrau in ein Vertreterverhältnis zum Wettbewerber tritt, vom HV geschuldet sein kann (Anm. 13.1). Konnte der HV im Streitfall nur aus seinem Eheverhältnis erfahren haben, ob und wann seine Ehefrau in die Dienste des Hauptkonkurrenten des U tritt, dürfte das Verständnis des Senats vom Inhalt der Berichtspflicht mit dem Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG nicht in Einklang stehen (Anm. 13.2). Auch stellt sich die Frage, ob die Übermittlung des personenbezogenen Datums der Ehefrau, mit der Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 DSGVO in Deckung zu bringen sein soll (Anm. 13.3).
Ebenso wenig wird die Annahme, bei der Verletzung der Berichtspflicht handele es sich um eine Störung im Vertrauensbereich, durch tatsächliche Feststellungen des Senats getragen. Die Ehefrau übte weder eine Strohmannfunktion aus, noch hat der Senat Tatsachen dafür festgestellt, dass der HV gemeinsam mit seiner Ehefrau kollusiv zu Lasten des U habe handeln wollen oder dass der U hätte befürchten müssen, der Vorfall würde sich wiederholen (Anm. 59.4).
Das vom Senat angenommene Weisungsrecht, dem HV einen anderen Bezirk zuweisen zu können (LS 38) begegnet durchgreifenden Bedenken. Zum einen kann der U im Weisungswege keine neue Pflichten begründen (Anm. 38.1). Zum anderen hat er sich durch die vorherige Bezirkszuweisung und das dem HV eingeräumte Alleinvertretungsrecht vertraglich gebunden (Anm. 38.2). Tatsächliche Feststellungen dazu, dass und warum dies nicht gelten soll, hat der Senat nicht getroffen.
Nicht zu folgen ist dem Senat schließlich auch darin, dass eine infolge Verfristung um wenige Tage unwirksame außerordentliche Kündigung des U dem HV keinen begründeten Anlass zur ausgleichserhaltenden Kündigung i.S. des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB vermittele. Der Senat lässt dabei jedenfalls unberücksichtigt, dass der U dem HV durch die unberechtigte fristlose Kündigung das Recht auf Tätigkeit entzieht, die unberechtigte fristlose Kündigung daher einer unberechtigten Freistellung des HV von der Tätigkeit gleich kommt, die den HV zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt (Anm. 87.3). Tatsächliche Feststellungen dazu, dass der U sich im Streitfall (wirksam) vorbehalten hätte, den HV während der Kündigungsfrist freizustellen, hat der Senat nicht getroffen.
Für die Spruchpraxis zeigt die Entscheidung, dass Spruchkörper bei der Frage, ob eine Sache geeignet erscheint, im Beschlusswege nach § 522 ZPO behandelt zu werden, eine gewisses Störgefühl entwickeln sollten, wenn mehr als zehntausend Zeichen benötigt werden, den Beschluss zu begründen. Erst recht muss dies gelten, wenn der Beschluss von der Rspr. des BGH abweicht, und zwar auch insofern, als danach eine einmalige Verletzung der Berichtspflicht bisher nicht ausreichte, einen wichtigen Grund zur Kündigung des HVV anzunehmen (BGH, 18.02.1982 LS 8 - Tierfutter 2 -).  

zu LS 1 vgl. a.A. KG, 15.09.1994 LS 4 m.w.N.; Anm. 71.1 ff. zu dieser Entscheidung;

zu LS 2 vgl. Baumbach/
Hopt, HGB, 40.A., § 89 b Rz. 7;


zu LS 4 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 89 b Rz. 65;

zu LS 7 vgl. OLG Rostock, 04.03.2009 LS 13 m.w.N.; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 89 b Rz. 66;

zu LS 10 - Verletzung der Berichtspflicht als wichtiger Grund - vgl. BGH, 24.09.1987 LS 2 m.w.N.; vgl. aber auch BGH, 18.02.1982 LS 8 - Tierfutter 2 -; 07.07.1978 LS 2d (einmalige Verletzung der Berichtspflicht kein wichtiger Grund);

zu LS 12 vgl. LG Neuruppin, 19.10.2021 LS 10 - OVB 44 -; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 86 Rz. 20; vgl. ferner OLG Hamm, 14.05.1987 LS 2 m.w.N.OLG Düsseldorf, 22.12.2011 LS 9;

zu LS 13 - Marktbeobachtungspflicht des HV - vgl. OLG Hamm, 26.11.1970 LS 20 m.w.N.; MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 86 Rz. 45; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 86 Rz. 17; Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, 9.A., § 86 Rz. 7;

13.1 Es ist keineswegs unumstritten, ob der HV aus dem Gesichtspunkt einer Marktbeobachtungspflicht gehalten ist, dem U zu offenbaren, dass die eigene Ehefrau beabsichtigt, in ein Vertreterverhältnis zum Wettbewerber zu treten. Teilweise wird eine solche Pflicht allgemein verneint (OLG Braunschweig, 08.03.1968 LS 30).

13.2 Jedenfalls hat der Senat keine über unverlässliche Marktgerüchte (LS 41) hinausgehenden tatsächlichen Feststellungen dazu getroffen, dass der HV im Streitfall aus anderer Quelle als seinem Eheverhältnis erfahren haben konnte, ob und wann seine Ehefrau in die Dienste des Hauptkonkurrenten des U tritt. Bei diesen Gegebenheiten steht das Verständnis des Senats vom Inhalt der Berichtspflicht in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG (vgl. OLG Schleswig, 18.01.1994 LS 32 - McDonald's 2 -).

13.3 Überdies stellt sich die Frage, wie die Übermittlung des personenbezogenen Datums der Ehefrau, dass und wann diese in ein Vertreterverhältnis zu einem Wettbewerber tritt, mit der Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 DSGVO in Deckung zu bringen sein soll. Jedenfalls hat der Senat keine tatsächlichen Feststellungen dazu getroffen, dass und aus welchen Gründen die Datenverarbeitung gerechtfertigt wäre.

zu LS 17 vgl. a.A. OLG Braunschweig, 08.03.1968 LS 30 (Pflicht des HV zur Anzeige der Übernahme einer Konkurrenzvertretung durch die Ehefrau verneinend);

zu LS 35 vgl. a.A. OLG Düsseldorf, 24.02.1977 LS 2;

zu LS 38 
38.1 Das vom Senat angenommene Recht, dem HV kraft Weisung einen anderen Bezirk zuzuweisen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Im Weisungswege könnte ein neuer Bezirks nur zugewiesen werden, wenn die Weisung eine bestehende Vertragspflicht konkretisiert (Düsseldorf, 04.07.1997 LS 21 m.w.N. - Hein Gericke 2 -). Daran fehlt es jedoch, weil dem HV im Streitfall als Bezirksvertreter die Wahrnehmung der Belange des U gegenüber den in dem ihm zugewiesenen Bezirk ansässigen Kunden allgemein übertragen worden ist (BGH, 18.06.1976 LS 3). Deshalb konkretisiert die davon abweichende Zuweisung eines fremden Bezirks nicht eine bestehende Pflicht, sondern sie begründet eine neue Pflicht, in einem anderen als dem zugewiesenen Bezirk tätig zu werden. Im Weisungswege kann der U keine neuen Pflichten für den HV begründen (AG München, 09.05.1956 LS 3 m.w.N.).

38.2 Ebenso wenig kann der U kraft Weisung Regelungen durchsetzen, die von den im HVV getroffenen Vereinbarungen abweichen. Im Streitfall hat der U dem HV einen Bezirk mit der Maßgabe gemäß § 87 Abs. 2 HGB zur Bearbeitung zugewiesen, dass dem HV die Alleinvertretung übertragen wird. Sinn und Zweck der Vereinbarung einer Alleinvertretung im HVV ist in der Regel, dem HV das alleinige Betätigungsrecht einzuräumen (LG Berlin, 12.03.1996 LS 1). Durch Zuweisung der Alleinvertretung für den zur Bearbeitung zugewiesenen Bezirk beschränkt sich der U aber nicht nur in seiner Dispositionsfreiheit (vgl. Anm. 1.1, 1.2 zu OLG Köln, 17.11.2000 - Chrysler 1 -) dahingehend, selbst oder über Dritte in dem Gebiet tätig zu werden (OLG Düsseldorf, 08.06.1972 LS 8). Vielmehr griffe der U mit der Zuweisung eines anderen Bezirks einseitig in das Synallagma des Bezirksvertretervertrages ein. Denn die Bezirksprovision stellt die Gegenleistung (OLG Celle, 20.10.1961 LS 2) für die umfassende Absatzförderung und damit die gesamte Tätigkeit des HV dar (BGH, 09.02.1984 LS 3 m.w.N.; a.A.  BGH, 18.06.1959  LS 2). Deshalb wäre die Annahme eines Rechts zur Zuweisung eines anderen Bezirks auch mit dem Grundsatz der Vertragsbindung nicht zu vereinbaren (OLG Karlsruhe, 06.11.2014 LS 14).

38.3 Schließlich ergäbe es auch vertrieblich keinen Sinn, dem HV angesichts der von dessen Ehefrau für den selben Bezirk neu übernommenen Konkurrenzvertretung einen anderen Bezirk zuzuweisen. Denn damit würde der U seine Stellung bei den bezirksansässigen Kunden insoweit schwächen, als diese mit einem ihnen fremden Nachfolger des Ehemanns konfrontiert würden. Dessen Ehefrau hingegen hätte den Vorteil, in dem Bezirk nicht gegen ihren Ehemann antreten zu müssen, der bei den Kunden seit zehn Jahren eingeführt worden ist, sondern gegen einen den Kunden unbekannten Nachfolger. Das wäre unsinnig, vor allem wenn man bedenkt, dass der U vier seiner umsatzstärksten HV an den Wettbewerber verloren hat und er damit auch noch seine Stellung in einem fünften Gebiet ohne Not schwächen würde. Bei diesen Gegebenheiten hätte der Senat im Streitfall auch Anlass gehabt, eine gewisse Skepsis gegenüber der möglichen Handlungsoption für den U, dem HV einen anderen Bezirk zuzuweisen, zu entwickeln, zumal diese auch nicht vom U thematisiert worden ist, sondern offenbar allein auf einer Eingebung des Vorderrichters beruhte.

zu LS 44 vgl. MünchKommHGB/Ströbl, 5.A., § 86 Rz. 5;

zu LS 54 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 86 Rz. 47;

zu LS 59 

59.1 Die unscharfe Abgrenzung zwischen Störung im Vertrauens- und Leistungsbereich (OLG Düsseldorf, 28.09.2012 LS 58 - ABV 5 -), dürfte zwar durch die Vorschrift des § 314 Abs. 2 BGB überholt sein (vgl. dazu Anm. 2.3, 2.4 zu OLG Düsseldorf, 26.02.1993). Es ist jedoch durchaus festzustellen, dass die Rspr. durchaus dazu neigt, graduelle Unterschiede bei der Frage zu machen, ob die Abmahnung entbehrlich ist (vgl. dazu OLG Stuttgart, 03.05.1999 LS 18 - Esso 4 -).

59.2 Unter Störungen im Leistungsbereich ist eine Schlechterfüllung vertraglicher Verpflichtungen zu verstehen (OLG Düsseldorf, 28.09.2012 LS 51 - ABV 5 -). Die Berichtspflicht ist ein vertragliche Pflicht des HV. 

59.3 Störungen im Leistungsbereich können zu einer Störung im Vertrauensbereich führen. Dies ist der Fall, wenn das Vorzuwerfende über die bloße Schlechterfüllung übernommener Pflichten hinausgeht und Anlass gibt, an der Integrität des HV (OLG Düsseldorf, 28.09.2012 LS 54 - ABV 5 -) und seiner Loyalität dem U gegenüber zu zweifeln.

59.4 Die Annahme des Senats, bei der Verletzung der Berichtspflicht handele es sich um eine Störung im Vertrauensbereich, wäre daher nur zutreffend, wenn der Senat tatsächliche Feststellungen dazu getroffen hätte, dass dem HV etwas vorzuwerfen wäre, was über die mangelhafte Erfüllung der Berichtspflicht hinaus geht. Dies wäre zweifelsfrei anzunehmen, wenn die Ehefrau eine Strohmannfunktion ausgeübt hätte, so dass Anhaltspunkte für eine Vertrauensstörung unter dem Gesichtspunkt des Vorschiebens eines Angehörigen (vgl. OLG Frankfurt/Main, 21.01.1986 LS 26 m.w.N. - Volvo 1 -) gegeben wären. Dagegen spricht allerdings, dass die Ehefrau nach den tatsächlichen Feststellungen des Senats seit vielen Jahren selbst in der Branche tätig war, und zwar zunächst als Untervertreterin und später als Verkaufsleiterin (LS 26). Ebenso wäre eine über die Schlechterfüllung der Berichtspflicht hinausgehende Handlung festzustellen, wenn der HV mit der Vorenthaltung der Information den Wettbewerb seiner Ehefrau hätte fördern wollen oder wenn er gar gemeinsam mit seiner Ehefrau kollusiv zu Lasten des U (vgl. OLG Düsseldorf, 22.12.2011 LS 9) hätte handeln wollen. Auch hierfür hat der Senat keine Tatsachen festgestellt. Ebenso wenig hat der Senat Tatsachen dafür festgestellt, dass der U hätte befürchten müssen, der Vorgang würde sich ständig wiederholen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt eine Vertrauensstörung (vgl. dazu OLG Bamberg, 26.04.1979 LS 4) nicht anzunehmen war.

59.5 Allein der Umstand, dass die Ehefrau des HV in ein Vertragsverhältnis zu einem Wettbewerber tritt, stellt kein Umstand dar, der die Annahme einer Störung im Vertrauensverhältnis rechtfertigt, weil daraus weder auf eine mangelnde Integrität des HV geschlossen werden kann noch die Annahme gerechtfertigt ist, es mangele dem HV an Loyalität dem U gegenüber.

zu LS 60 vgl. OLG Düsseldorf, 11.05.2001 LS 8 m.w.N. - Modeartikel -; Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 89 a Rz. 10;

zu LS 70 vgl. a.A. KG, 15.09.1994 LS 4 m.w.N.;   

zu LS 71

71.1 Nicht gefolgt werden kann der Auffassung des Senats, § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB verlange lediglich,
dass der U das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des HV vorgelegen hat.


71.2 Eine außerordentliche Kündigung des HVV, die nicht in der dem Kündigenden einzuräumenden Überlegungsfrist ausgesprochen wird, ist nicht wirksam. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage der Wirksamkeit ist zunächst der Zeitpunkt der Kündigung (BGH, 14.04.1976 LS 2 - Reinigungsmittel 1 -). Ist die Überlegungsfrist im Zeitpunkt der Kündigungserklärung überschritten, ist dem Kündigenden entweder das Abwarten des ordentlichen Vertragsendes nicht unzumutbar (so wohl BGH, 14.04.1983 LS 7 m.w.N.), weshalb es an einem wichtigen Grund zur Kündigung fehlt (BGH, 21.03.1985 LS 2, 5), er verwirkt damit das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach allgemeinen Grundsätzen (BGH, 10.02.1993 LS 36 m.w.N. - NEC 2 -) oder das Recht ist gemäß § 314 Abs. 3 HGB (OLG Stuttgart, 30.11.2009 LS 61 m.w.N.; a.A. OLG Saarbrücken, 25.01.2006 LS 16 m.w.N.), also kraft Gesetzes ausgeschlossen und damit erloschen (Anm. 16.4 zu OLG Saarbrücken, 25.01.2006; unklar OLG Köln, 04.11.2011 LS 21 - spanisches Mineralwasser -, das § 314 Abs. 3 BGB anwendet, aber einen wichtigen Grund verneint). In allen drei Fällen ist die Erklärung des U jedenfalls ungeeignet, den HVV zu beenden.

71.3 Eine unwirksame außerordentliche Kündigung ist nach § 140 BGB in ein Angebot umzudeuten, den HVV aufzuheben (vgl. OLG München, 27.07.1994 LS 1 m.w.N.), wenn es dem aus der Sachlage und dem Zweck des Handelns des Kündigenden abzuleitenden mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht, auch bei Kenntnis der Unwirksamkeit der Kündigung gleichwohl den HVV beenden zu wollen und der Kündigungsempfänger ausdrücklich oder schlüssig die Annahme des mit der unwirksamen fristlosen Kündigung unterbreiteten Angebots auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages erklärt, er also das Bewusstsein hat, eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung abgeben zu können und zu wollen (BAG, 13.04.1972 LS 14). Nach den Feststellungen des Senats war der U anwaltlich vertreten. Daher dürfte davon auszugehen sein, dass der U ernsthaft damit gerechnet hat, die Kündigung wahre die Überlegungsfrist nicht. In einer außerordentlichen Kündigung des HVV durch den U kommt stets der unbedingte Wille zum Ausdruck, die Zusammenarbeit mit dem HV zu beenden. Entgegenstehendes hat der Senat nicht festgestellt. Von einem Erklärungsbewusstsein und einem Geschäftswillen des Kündigungsempfängers ist auszugehen, wenn dieser die Unwirksamkeit der Kündigung erkannt hat und einem mutmaßlichen Willen des Kündigenden auf sofortige Beendigung des Vertrages entsprechen will (BAG, 13.04.1972 LS 18). Da der HV die Kündigung des U als unberechtigt zurückgewiesen hat (vgl. LS 84), war ihm die Unwirksamkeit bekannt. Die vom HV seinerseits ausgesprochene außerordentliche Kündigung zeigt zudem den unbedingten Willen des HV, den HVV zu beenden. Durch Zurückweisung der außerordentlichen Kündigung des U als unberechtigt und die vom HV ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund (vgl. LS 84) hat der HV daher das Angebot angenommen. Jedenfalls war die Voraussetzung, dass der beiderseitige Wille der Parteien des HVV auf eine sofortige Beendigung des HVV gerichtet war (vgl. OLG Karlsruhe, 01.12.1970 LS 16) im Streitfall anzunehmen. Die Folge ist eine Beendigung des Vertrages kraft Aufhebungsvertrages (BAG, 13.04.1972 LS 12). Damit aber ist der HVV einvernehmlich (vgl. OLG Zweibrücken, 27.05.1986 LS 13) und nicht einseitig durch den U beendet worden. Die einvernehmliche Vertragsbeendigung schließt den AA des HV aber selbst dann nicht aus, wenn sie auf die Initiative des HV zurückgeht (BGH, 13.03.1969 LS 1).

71.4 Nach Art. 18 lit. a der RiLi 86/653/EWG besteht der AA des HV nicht, wenn der U den Vertrag wegen eines schuldhaften Verhaltens des HV beendet hat, das aufgrund der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften eine fristlose Beendigung des Vertrages rechtfertigt. Erfordert die RiLi RiLi 86/653/EWG daher, dass der U den HVV beendet hat, kommt in richtlinienkonformer Auslegung der Vorschrift des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB nur eine Beendigung durch eine (einseitige) rechtsgestaltende Erklärung des U in Betracht. Diese aber setzt die wirksame Ausübung des Gestaltungsrechts voraus. Auch nach Auffassung des Senats war die vom U im Streitfall ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht geeignet, den HVV zu beenden. Deshalb überschreitet die vom Senat vorgenommene Auslegung des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB die Wortsinngrenze des Art. 18 lit a RiLi 86/653/EWG. Mit seiner Auslegung setzt sich der Senat in Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH (EuGH, 28.10.2010 LS 11 - Volvo 5 -), nach der die Ausschlusstatbestände eng auszulegen sind. Erst Recht gilt dies für die Rechtsprechung des BGH, die in diesem Zusammenhang sogar von einem Analogieverbot spricht (BGH, 05.11.2020 LS 8). 

zu LS 72

72.1 Entgegen der Auffassung des Senats kann die Voraussetzung der Ausübung des Kündigungsrechts innerhalb angemessener Frist keineswegs als „formal“ qualifiziert werden. Eine Kündigung ist entweder wirksam oder nicht wirksam. Tertium non datur.

72.2 Überschreitet der außerordentlich Kündigende die Überlegungsfrist, ist ihm entweder das Abwarten des ordentlichen Vertragsendes nicht unzumutbar (so wohl BGH, 14.04.1983 LS 7 m.w.N.), weshalb es an einem wichtigen Grund zur Kündigung fehlt (BGH, 21.03.1985 LS 2, 5), er verwirkt damit das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach allgemeinen Grundsätzen (BGH, 10.02.1993 LS 36 m.w.N. - NEC 2 -) oder das Recht ist gemäß § 314 Abs. 3 HGB (OLG Stuttgart, 30.11.2009 LS 61 m.w.N.), also kraft Gesetzes, erloschen (EversOK, Anm. 16.4 zu OLG Saarbrücken, 25.01.2006).

72.3 Ganz gleich, ob es sich bei der Verfristung einer außerordentlichen Kündigung im Ergebnis um eine Einwendung oder um eine Ausschlussfrist handelt: nach Verstreichen der angemessenen Frist kann die Kündigung aus wichtigem Grund jedenfalls nicht mehr wirksam ausgesprochen werden (BGH, 15.12.1993 LS 1). Dies ist von Amts wegen zu berücksichtigen (OLG Köln, 12.11.2010 LS 17 - Nissan -) und lässt keinen Raum für die Wertung als formale Bestimmung.

zu LS 76 vgl. aber OLG Düsseldorf, 02.10.1998 LS 2 m.w.N.;

zu LS 77 vgl. Martinek/Semler/Flohr/Feldmann, HdB VertR, 4.A., § 18 Rz. 97;

zu LS 78 vgl. aber BGH, 26.05.1999 LS 20 sowie LS 80 dieser Entscheidung;

zu LS 80 vgl. BGH, 26.05.1999 LS 20;

zu LS 85 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 89 b Rz. 58;

zu LS 87 

87.1 Nicht beizutreten ist dem Senat in der Einschätzung, eine infolge Verfristung um wenige Tage unwirksame außerordentliche Kündigung des U vermittele dem HV keinen begründeten Anlass zur ausgleichserhaltenden Kündigung i.S. des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB.

87.2 Dabei mag offen bleiben, ob der Ansicht in der Allgemeinheit zu folgen ist, dass die Eigenkündigung des HV schon dann für den AA unschädlich sein kann, wenn der U bereits zuvor selbst die Kündigung ausgesprochen hat (so aber OLG Köln, 28.03.2014 LS 54 - AachenMünchener 5 -). Denn dies ließe den denkbaren Fall außer Betracht, dass der U wirksam eine so Kündigung aus wichtigem Grund mit einer Auslauffrist erklärt (vgl. dazu BGH, 25.11.1998 LS 3), die zur Folge hat, dass der HVV zu dem vom U bestimmten ordentlichen Kündigungstermin endet. Auch in diesem Fall wäre der AA ausgeschlossen (BGH, 21.05.1975 LS 7 m.w.N.). Der U hätte das Vertragsverhältnis i.S. des Art. 18 lit. a RiLi 86/653/EWG beendet, so dass der Ausschlussgrund der Vorschrift des § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB eingriffe, weil das Vertragsende durch die Gestaltungswirkung der Kündigungserklärung herbeigeführt worden wäre. Demgemäß hätte es der Geltendmachung des Einwands durch den U, der AA sei gemäß § 89 b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen, nicht entgegen gestanden, dass der U den HVV nicht fristlos gekündigt hat (OLG Düsseldorf, 17.12.1999 LS 8 - Implantate und medizinische Geräte -). Dies aber setzte voraus, dass bei Ausspruch der Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens vorliegt (BGH, 4.09.1987 LS 7 m.w.N). Daran fehlt es allerdings im Streitfall auch nach Auffassung des Senats, weil der U die Kündigung nicht in angemessener Frist nach § 314 Abs. 3 HGB erklärt hat.

87.3 Jedenfalls aber lässt der Senat bei seiner Einschätzung unberücksichtigt, dass der U dem HV durch die unberechtigte fristlose Kündigung das Recht auf Tätigkeit (vgl. LG Düsseldorf, 12.02.1976 LS 1 m.w.N., 2) entzieht. Deshalb kommt eine unberechtigte fristlose Kündigung des U einer unberechtigten Freistellung des HV von der Tätigkeit gleich (OLG Köln, 28.03.2014 LS 67 - AachenMünchener 5 -), wenn auch nur für den Zeitraum bis zum Kündigungstermin. Die unberechtigte Freistellung indes berechtigt den HV zur Kündigung aus wichtigem Grund (OLG Köln, 28.03.2014 LS 66 m.w.N. - AachenMünchener 5 -). Tatsächliche Feststellungen dazu, dass der U sich im Streitfall (wirksam) vorbehalten hätte, den HV während der Kündigungsfrist freizustellen, hat der Senat nicht getroffen.

87.4 Im Streitfall kam hinzu, dass der U dem HV durch die unberechtigte fristlose Kündigung das Recht zur Alleinvertretung im Bezirk (LS 90) entzogen hat. Auch die Zuwiderhandlung gegen dieses Recht gibt dem HV einen begründeten Anlass zur ausgleichserhaltend qualifizierten Kündigung i.S. des § 89 b Abs. 3 Nr. 1 HGB (OLG Düsseldorf, 28.03.2014 LS 44 - Arbeits- und Sicherheitsschuhe -). 

zu LS 90 vgl. aber OLG Düsseldorf, 28.03.2014 LS 44 - Arbeits- und Sicherheitsschuhe -;

zu LS 91 vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 40.A., § 89 b Rz. 55; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 4.A., § 89 b Rz. 70